مطلقه رجعیه

چكیده
وجود حقوق و تكالیفی برای مطلقة رجعیه و شوهرش در مدت عده باعث شده كه برخی فقها مطلقة رجعیه را در مدت عده در حكم زوجه و برخی او را زوجة حقیقی بدانند. از جملة این حقوق و تكالیف، وجود رابطة توارث، حق نفقه، عدم جواز ازدواج شوهر با خواهر مطلقة رجعیه و... است. در مقالة حاضر با تبیین تفاوتهایی كه میان دو نظر زوجیت حقیقی و زوجیت حكمی از نظر ماهیت طلاق، ماهیت رجوع و عملكرد آن وجود دارد، به تبیین ادلة زوجة حقیقی بودن مطلقة رجعیه پرداخته شده است.

مقدمه

طلاق در یك تقسیم به دو قسم بائن و رجعى تقسیم می‌شود. مراد از طلاق بائن، طلاقى است كه در عدة آن، شوهر نمی‌تواند به همسر مطلقه‌اش رجوع كند. به عبارت دیگر با انشای صیغة طلاق، زن و شوهر از علقة زوجیت خارج شده‌اند و براى اینكه دوباره بتوانند این رابطه را برقرار سازند، باید در صورت نبود موانع، عقد نكاح جدیدى میان ایشان انشا شود. اما مراد از طلاق رجعى، طلاقى است كه شوهر می‌تواند مادام كه عده برقرار است به زن مطلقه‌اش رجوع كند و بدون اینكه به انشای عقد نكاح جدید نیازى باشد، رابطة زوجیت را با همسرش ادامه دهد یا اینكه برقرار نماید.به چنین طلاقى، طلاق رجعى و به چنین زنى، مطلقة رجعیه می‌گویند. رجوع ممكن است با لفظ و یا با فعل محقق شود و همان طور كه اشاره شد براى رجوع به انشای عقد نكاح نیاز نیست.
جداى از اینكه شوهر در طلاق رجعى در مدت عده حق رجوع دارد، هم شوهر و هم مطلقة رجعیه حقوق و تكالیفى را در مدت عده دارا می‌باشند كه با حقوق و تكالیف مطلقة بائنه و شوهر او فرق می‌كند؛ چنان‌كه اگر در مدت عدة رجعى، زن یا شوهر بمیرند از همدیگر ارث می‌برند؛ مطلقة رجعیه حق نفقه دارد؛ شوهر نمی‌تواند مادام كه عده برقرار است مطلقة رجعیه را از محل سكونتش ـ ولو اینكه منزل خودش (شوهر) باشد ـ خارج نماید؛ طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمی‌كند و در نتیجه اگر در مدت عده زن یا شوهر مرتكب زنا شوند، زناى آنها زناى محصنه محسوب می‌شود و... .
وجود این حقوق و تكالیف و این وضعیت در مورد مطلقة رجعیه كه شأن او را تا شأن همسر حقیقى ارتقا می‌دهد ـ به گونه‌ای كه گویا طلاقى رخ نداده است ـ باعث شده است كه برخى فقها مطلقة رجعیه را در مدت عده در حكم زوجه و برخى دیگر او را زوجة حقیقى بدانند. به عبارت دیگر از منظر گروه اخیر، طلاق رجعی نهاد خانواده را از هم نمی‌پاشد و این نهاد باز هم استمرار می‌یابد. این نوشتار در بارة بررسى این نكته است كه آیا مطلقة رجعیه، زوجة حقیقى است یا اینكه در حكم زوجه است. تذكر این نكته لازم است كه محور بحث در این نوشتار فقه امامیه است. شیوة بحث این گونه است كه ابتدا به بررسى اقوال و آرای فقهاى امامیه (الف) می‌پردازیم، آن گاه به تفاوتهایى كه میان این آراست (ب) و سپس به مستندات اقوال و بررسى آنها (ج) اشاره خواهیم كرد و در نهایت گذرى بر این مسئله در فقه اهل سنت و حقوق ایران (د) خواهیم داشت.

الف. دیدگاهها

از مطالعه و بررسى فقه امامیه این مطلب به دست می‌آید كه در بارة موضوع مورد بحث، دو قول در میان فقهای امامیه دیده می‌شود: قول اول آن است كه مطلقة رجعیه، زوجة حقیقى است و نظر دوم این است كه مطلقة رجعیه در حكم زوجه است (گر چه در ادامه خواهیم گفت كه گروه اخیر ـ قائلینِ "در حكم زوجه بودن" ـ خود بر دو دسته‌اند). آنها كه به نظر اول قائل‌اند می‌گویند با انشای صیغة طلاق، بینونت و جدایى میان زن و شوهر حاصل نشده است و این دو همچنان در علقة زوجیت باقى‌اند. جدایى آن گاه رخ می‌دهد كه عدة طلاق رجعى به سر آید و شوهر رجوع نكرده باشد. بنابراین مادام كه عده باقى است، زن و شوهر، واقعاً زن و شوهر یكدیگرند. اما بنا به نظر دوم، با انشای صیغة طلاق، زن و شوهر از علقة یكدیگر خارج شده‌ و جدایى میانشان حاصل شده است. حداكثر آنكه چون مرد حق رجوع دارد و چون شرعاً برخى یا تمام آثار زوجیت براى مطلقة رجعیه وجود دارد، مطلقة رجعیه در حكم زوجه است نه اینكه واقعاً زوجه حقیقى باشد.
در اینجا تذكر نكاتى ضرورى است:
نكتة اول. بحث از اینكه مطلقة رجعیه زوجة حقیقى است یا حكمى و در صورت زوجیت حكمى آیا تمام آثار زوجه بر او بار است یا برخى از آنها، در بسیارى از كتابهای فقهى چندان وضعیت روشنى ندارد، به گونه‌ای كه برخى فقها از هر دو تعبیر استفاده كرده‌اند.* بسیارى از كسانى كه می‌گویند مطلقة رجعیه در حكم زوجه است، علت و مستند در حكم زوجه بودن و زوجة حقیقى نبودن مطلقة رجعیه را بیان نكرده‌اند. روشن نبودن این بحث، به خصوص در جایى است كه برخى می‌گویند مطلقة رجعیه در حكم زوجه است، اما در مورد اینكه آیا تمام یا برخى از آثار زوجه براى مطلقة رجعیه ثابت است، سكوت كرده‌اند.
نكتة دوم. به نظر می‌رسد برخى از فقها كه در مورد رجعیه از تعبیر "در حكم زوجه" استفاده كرده‌اند، بر روى كلمه "حكم" عنایت نداشته‌اند و منظورشان همان "زوجة حقیقى" است؛ گر چه چون به هر حال میان رجعیه و زوجة حقیقى غیرمطلقه این تفاوت وجود دارد كه علقة زوجیت رجعیه در معرض زوال است، به همین جهت به "در حكم زوجه" تعبیر كرده‌اند. بنابراین نمی‌توان به هر كس كه تعبیر مزبور را به كار برده است این را نسبت داد كه او معتقد است رجعیه زوجة حقیقى نبوده و در حكم زوجه است.
مثلاً سید یزدى در ملحقات عروه می‌نویسد: "المطلقة الرجعیة بمنزلة الزوجة مادامت فى العدّة" (طباطبایی، بی‌تا: 114). سپس در مقام تعلیل، مطالبى را بیان می‌كند كه همگى بر زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه دلالت دارند.
همچنین می‌توان به مرحوم سید محسن حكیم اشاره كرد. ایشان در جلد ده مستمسك می‌نویسد: "المطلقة رجعیاً بحكم الزوجة باتفاق النص و الفتوى" (حكیم، 1374، 10: 230). اما در جلد چهارده می‌نویسد: "لان المطلقة رجعیاً زوجة" (همان، 14: 207). با بررسى سایر كلمات ایشان روشن می‌شود كه در دو عبارت گذشته تهافتى وجود ندارد، زیرا ایشان بر روى كلمة "حكم" عنایت خاصى نداشته‌اند و نخواسته‌اند با این واژه، زوجة حقیقى بودن رجعیه را نفى كنند. مثلاً ایشان در مقام تعلیل براى جواز تغسیل غسل میت مطلقة رجعیه براى شوهر و بالعكس می‌نویسد: "لاطلاق ما دل على انّها زوجة من النص و الفتوى فیترتب علیها احكامها" (همان، 4: 85).
نكتة سوم. بررسى سیر فقهى مسئلة مورد بحث نشان دهندة این نكته است كه قدما قائل به زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه‌اند و متأخرین به "در حكم زوجه بودن" قائل‌اند و یا به تعبیر جامع‌تر، این واژه را به كار برده‌اند و پس از ایشان برخى به زوجة حقیقى بودن و برخى به زوجة حكمى بودن وى قائل‌اند.
توضیح اینكه شیخ طوسى در مبسوط در مقام تعلیل براى عدم جواز خواستگارى كردن از رجعیه، چه به صراحت و چه به اشاره، می‌نویسد: "مطلقة رجعیه نزد ما امامیه زوجه است، اما نزد اهل سنت در معنا و به حكم زوجه است" (طوسی، 1351: 217). همین كلام را ابن ادریس نیز بیان كرده است: "وجملة الامر و عقد الباب انّها عندنا زوجة و قال المخالف حكمها حكم الزوجة" (مروارید، 1410: 305). اما محقق در شرایع، علت عدم جواز خواستگارى كردن از مطلقة رجعیه را آن می‌داند كه او در حكم زوجه است (حلی، 1409: 526). پیش از ایشان، علی‌بن محمد قمى در جامع الخلاف و الوفاق چنین عقیده داشته است. علامة حلى در تذكره (حلی، بی‌تا: 635) و شهید ثانى در مسالك (عاملی، 1419: 338) نیز او را در حكم زوجه می‌دانند.
پس از متأخرین، مشاهده می‌كنیم كه برخى فقها مطلقه را در حكم زوجه دانسته‌اند. از این عده می‌توان به سید محمد عاملى، صاحب مدارك الاحكام (عاملی، 1410: 318)، محقق سبزوارى در ذخیرة المعاد (سبزواری، بی‌تا: 565) و كفایة الاحكام (سبزواری، بی‌تا: 205)، فاضل هندى در كشف اللثام (فاضل هندی، 5: 133 و 7: 212 و 215) و مرحوم آیت الله خوانسارى (خوانساری، 1394: 234) و مرحوم امام خمینى (موسوی خمینی، بی‌تا: 346) اشاره كرد. از سوى دیگر برخى علما همچون شیخ انصارى (انصاری، بی‌تا)، میرزاى قمى (قمی، 1413: 365 ـ 366)، سید محمد كاظم یزدى (طباطبایی، 1423: 154)، سید محمد بحر العلوم (بحرالعلوم، 1362: 22)، میرزا جواد تبریزى (تبریزی، 1378: 375)، سید محمد صادق روحانى (روحانی، 1412: 393) و محمد على گرامى (گرامی، 1417، 3: 460 و 4: 92) به زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه نظر داده‌اند.
اما كسى كه به صراحت و در مباحث متعدد مطلقة رجعیه را زوجة حقیقى دانسته و قول به زوجة حكمى بودن را نادرست خوانده است، مرحوم آیت الله العظمى خویى است (غروی، 1417: 124 ـ 126 و 378 ـ 379؛ خویی، بی‌تا، 1: 74 و 196 و 218 و 286 و
373 و 403 و 2: 149؛ خلخالی، 1364: 278؛ خلخالی، 1368، 3: 96 و 197 و 4: 117؛ بروجردی، بی‌تا: 440 ـ 483؛ توحیدی، 1403: 336).
نكتة چهارم. از لابلاى مباحث فوق روشن شد كه قائلین به زوجة حكمى بودن مطلقة رجعیه بر دو دسته‌اند. برخى همة آثار زوجیت را براى مطلقة رجعیه ثابت دانسته‌اند، مگر اینكه دلیلی بر خلاف آن باشد. از این عده می‌توان به مرحوم امام خمینى اشاره كرد. ایشان در تحریر الوسیلة می‌نویسد:
المطلقة بالطلاق الرجعى بحكم الزوجة فى الاحكام. فما لم یدل دلیل على الاستثناء یترتب علیها حكمها مادامت فى العدّة من استحقاق النفقة و السكنى و الكسوة اذا لم تكن و لم تصر ناشزة و من التوارث بینهما و عدم جواز نكاح اختها و الخامسة و كون كفنها و فطرتها علیه (موسوی خمینی، همان: 364؛ نیز فاضل لنكرانی، 1421، الف: 198 ـ 197).
میرزاى قمى (قمی، همان: 365) و مرحوم آیت الله خویى (خویی، بی‌تا، 1: 373 و 2: 149) این قول را به مشهور علما نسبت داده‌اند.
اما برخى قائلین به زوجة حكمى بودن، پاره‌ای آثار زوجیت را مترتب می‌دانند. آیت الله علی‌پناه اشتهاردى این عقیده را دارند (اشتهاردی، 1417، 6: 211 و 212 و 7: 105).*
بنابراین می‌توان چنین گفت كه در مسئلة مورد بحث سه قول وجود دارد:
قول اول: مطلقة رجعیه زوجة حقیقى است و همة آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا كرده است. مرحوم آیت الله خویى و برخى دیگر به این قول معتقدند.
قول دوم: مطلقة رجعیه در حكم زوجة حقیقى است و همة آثار زوجه را داراست مگر آنچه را شرع استثنا كرده است. مرحوم امام و آیت‌الله فاضل لنكرانى به این نظر معتقدند و این قول به مشهور فقهای امامیه نسبت داده شده است.
قول سوم: مطلقة رجعیه در حكم زوجة حقیقى است، لكن تنها آثاری كه شارع فرموده است بر او مترتب می‌گردد. بنابراین، در هر اثرى كه شك داشته باشیم براى مطلقة رجعیه وجود دارد یا خیر، اصل عدم ثبوت آن اثر می‌باشد. آیت الله اشتهاردى به این نظر معتقد است.
چون قول دوم وسوم در اینكه مطلقة رجعیه زوجة حقیقى نبوده و زوجة حكمى است مشترك‌اند، در مباحث آتى این دو قول را تحت یك قول می‌آوریم.

ب. تفاوت زوجة حقیقى و در حكم زوجه

در این قسمت به برخى تفاوتهای موجود میان زوجة حقیقى و زوجة حكمى ـ اعم از آنكه همة آثار زوجه بر مطلقه بار باشد یا برخى از آنها ـ اشاره می‌كنیم.

ب ـ 1. ماهیت طلاق

بنا بر نظر زوجة حقیقى، ماهیت طلاق رجعى شبیه عقد صرف و قبض در آن است، اما بنا بر نظر زوجة حكمى، طلاق رجعى ماهیتى همانند عقد بیع و حق فسخ در آن پیدا می‌كند. توضیح اینكه در عقد صرف، از زمان انشای عقد، ملكیتى براى بایع به ثمن و براى مشترى به مثمن پیدا نمی‌شود، بلكه ثمن در ملك مشترى و مثمن در ملك بایع باقى است.
حصول ملكیت مشروط است به قبض و اقباض و به عبارت دیگر از زمان قبض و اقباض است كه بایع مالك ثمن ومشترى مالك مثمن می‌شود. حال بنا بر زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعى باید چنین گفت كه از زمان انشای صیغة طلاق، بینونت و جدایى میان زن و شوهر حاصل نشده است و زن و شوهر بر علقة زوجیت خود باقى هستند. حصول بینونت مشروط است به انقضای عده و عدم رجوع شوهر. یعنی آن گاه زوجیت از بین می‌رود كه عده منقضى شده و شوهر رجوع نكرده باشد.*
از سوى دیگر، بنا بر زوجة حكمى، ماهیت طلاق رجعى شبیه عقد بیع خیارى است. در عقد بیع خیارى بنا بر نظر مشهور فقها، از حین عقد بایع مالك ثمن و مشترى مالك مثمن می‌شود. گرچه ذوالخیار حق دارد ملكیت حاصل شده را از بین ببرد. در طلاق رجعى نیز باید گفت با انشای طلاق، بینونت میان زن و مرد حاصل شده است و این دو دیگر زن و شوهر یكدیگر نیستند، اما مرد حق دارد در مدت عده، با رجوع كردن این بینونت را از بین ببرد، ولى اگر رجوع نكرد، بینونت متزلزل، مستقر و ثابت می‌شود.
ب ـ 2. حقیقت رجوع؛ استدامة زوجیت یا نكاح جدید؟
تفاوت دیگر میان این دو نظر در ماهیت رجوع است، چرا كه بنا بر نظر زوجة حقیقى، رجوع، نكاح جدید نیست بلكه استدامة زوجیت موجود، لكن در معرض زوال است. در واقع زوجیت از بین نرفته است تا شوهر آن را دوباره ایجاد كند. اما بنابر نظر زوجة حكمى، رجوع همانند نكاح جدیدى است كه میان زن و مرد صورت می‌گیرد و با آن، زوجیتى كه از بین رفته است دوباره ایجاد می‌گردد یا به تعبیر صحیح زوجیت جدیدى ایجاد می‌گردد.**
اینكه رجوع، استدامة زوجیت است یا ایجاد آن، آثار خاصى را به دنبال دارد.* یكى از این آثار آن است كه در حال احرام، رجوع كردن مرد محرم به زن مطلقه‌اش جایز است. گر چه همة فقها اعم از كسانى كه به زوجة حقیقى بودن و كسانى كه به زوجة حكمى بودن مطلقه نظر دارند (عاملی، 1410: 318) به این امر قائل‌اند، اما بنا بر نظر گروه اول، علت جواز رجوع در حال احرام بسیار روشن است، چرا كه رجوع، تزویج جدید نیست تا ادلة حرمت تزویج در حال احرام آن را شامل شود. در نتیجه دیگر لازم نیست جواز رجوع مستند به تعبد شرعى شود؛ امرى كه بنا بر زوجة حكمى بودن، ظاهراً مفرى از آن نیست.
ب ـ 3. ماهیت رجوع؛ حكم یا حق؟
میان فقها و حقوقدانان بحثى وجود دارد كه آیا جواز رجوع در مدت عده، "حكم" است یا "حق".** یكی از ثمره‌های این بحث این است كه اگر جواز رجوع، "حكم" باشد، قابل اسقاط و نقل و انتقال نیست ولى اگر "حق" باشد، ممكن است از حقوق قابل اسقاط و یا نقل و انتقال باشد و ممكن است از حقوق غیرقابل اسقاط و نقل و انتقال باشد. حال آنچه به بحث ما مربوط می‌شود این است كه برخى فقها حكم یا حق بودن جواز رجوع را مبتنى بر زوجة حقیقى یا زوجة حكمى بودن مطلقة رجعیه و از آثار آن بحث دانسته‌اند:
مطلقه اگر زوجة حقیقى باشد ... قدرت شوهر بر رجوع از آثار بقای علقة زوجیت است و در این صورت هم امساك ]رجوع[ و هم تسریح ]عدم رجوع[ از احكام سلطنت شوهر بر زن است و در این صورت رجوع شوهر در زمان عده همانند جواز رجوع در عقود جایز بوده و در نتیجه از زمرة احكام به شمار می‌رود. اما اگر بگوییم مطلقه به وسیلة طلاق از علقة زوجیت خارج گشته است، گرچه تعبداً برخى احكام زوجه بر او بار می‌شود، در این صورت رجوع مانند خیار در عقود لازمه خواهد بود نه حكم (بحرالعلوم، همان: 21 ـ 22).
ب ـ 4. ترتب حقوق و تكالیف زوجه بر مطلقة رجعیه؛ مطابق قاعده یا تعبد صرف؟
هم در روایات و هم در متون فقهى، آثار زوجه بر مطلقة رجعیه در مدت عده مترتب شده است. این آثار متعدد و متنوع است و وجود آنها براى رجعیه در بادى امر كمى اعجاب انگیز می‌نماید. حال در صورتى كه به زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه قائل باشیم، وجود این حقوق و تكالیف مطابق قاعده خواهد بود، چرا كه مطلقة رجعیه زوجة حقیقى است و هر حق و تكلیفى زوجه داشته باشد، مطلقة رجعیه نیز داراست. اما در صورتى كه به زوجة حكمى بودن وى قائل باشیم، وجود این حقوق و تكالیف هیچ توجیهى ندارد جز آنكه بگوییم تعبد صرف است، چرا كه مطلقة رجعیه زوجه نیست تا این آثار را داشته باشد. در نتیجه وجود آثار زوجیت تنها به تعبد شرعى مستند خواهد شد.
بهتر است به پاره‌ای از این حقوق و تكالیف اشاره‌ای داشته باشیم:
ـ اگر مطلقة رجعیه یا شوهرش در مدت عده فوت كنند از یكدیگر ارث می‌برند
(حلی، بی‌تا، 635).
ـ مطلقة رجعیه حق نفقه دارد (موسوی خمینی، همان: 314).
ـ اگر در مدت عده، مطلقة رجعیه یا شوهرش فوت نماید، هر یك می‌توانند دیگرى را غسل میت دهند (غروی، همان: 124 ـ 126).
ـ زكات فطرة مطلقة رجعیه بر عهدة شوهرش می‌باشد (موسوی خمینی، همان: 346).
ـ هزینة كفن مطلقة رجعیه بر عهدة شوهرش می‌باشد (همان).
ـ جماع شوهر در مدت عده با مطلقة رجعیه، رجوع محسوب می‌شود، ولو اینكه شوهر قصد رجوع نداشته باشد (غروی، همان: 126؛ سیستانی، همان: 161).
ـ خواستگارى كردن از مطلقة رجعیه، چه به صراحت و چه به اشاره، جایز نیست
(طوسی، 1351: 217).
ـ اگر مطلقة رجعیه یا شوهر او در مدت عده مرتكب زنا شوند، زناى آنها محصنه محسوب می‌شود و با اجتماع باقى شرایط رجم می‌شوند. به عبارت دیگر، طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمی‌كند (رحمتی، 1374: 187).
ـ ظهار و ایلاء مطلقة رجعیه صحیح است (حلی، بی‌تا: 635).
ـ مادام كه رجعیه در عده است، شوهرش نمی‌تواند خواهر او را به عقد خویش درآورد (عاملی، 1416، 20: 482).
ـ مادام كه رجعیه در عده است، شوهرش نمی‌تواند زن پنجمى را به عقد خویش درآورد (موسوی خمینی، همان: 346).
ـ و نیز نمی‌تواند با دختر برادر مطلقه یا دختر خواهر او ازدواج كند مگر اینكه رجعیه اجازه دهد (خویی، همان: 373).
ـ زناى با مطلقة رجعیه در حال عده باعث حرمت ابدى می‌شود (همان: 286).
ـ اگر در عدة طلاق رجعى، شوهر بمیرد، زن باید عدة وفات نگه دارد، اما اگر طلاق بائن باشد، زن به همان عدة طلاق اكتفا می‌كند (عاملی، همان، 22: 219).
ـ مطلقة رجعیه براى حج مستحبى نیاز به اذن شوهر دارد، اما براى حج واجب به اذن شوهر نیازى ندارد (همان، 11: 158).
ـ مطلقة رجعیه می‌تواند براى شوهرش زینت كند و آن را نشان شوهر دهد (همان، 22: 217) و شوهر هم می‌تواند به آن نگاه كند و با آن رجوع محقق نمی‌شود.*
بدیهی است اگر مطلقة رجعیه را زوجة حقیقی بدانیم، ترتب این آثار بر او طبق قاعده خواهد بود. ولی اگر او را زوجة حقیقی ندانیم و با انشای صیغة طلاق به قطع علقة زوجیت معتقد باشیم، ترتب این آثار صرفاً به تعبد شرعی مستند می‌باشد.
اینكه ما آثار زوجیت مترتب بر مطلقة رجعیه را طبق قاعده بدانیم یا تعبد صرف بشماریم، تنها در مقام نظر مطرح نمی‌شود، بلكه نتیجه یا نتایج عملى هم دارد. یكى از این نتایج را در ذیل می‌آوریم.
فقها بحثى را مطرح كرده‌اند كه اگر زنى در حال اعتكاف باشد و شوهرش او را طلاق دهد، اگر طلاق بائن باشد، می‌تواند و در مواردى باید به اعتكاف خود ادامه دهد. اما اگر طلاق رجعى باشد، در این صورت از یك سو مقتضاى مطلقه بودن، وجوب رجوع زن به خانه براى نگه داشتن عده است و از سوى دیگر مقتضاى معتكفه بودن، عدم خروج زن از مسجد است. حال كدام یك از این دو حكم بر دیگرى ترجیح دارد؟
مرحوم آیت الله خویى می‌گویند (بروجردی، همان: 438 ـ 440) مسئله سه صورت دارد:
صورت اول: اعتكاف استحبابى باشد و شوهر اجازه به ادامة اعتكاف ندهد یا اعتكاف واجب باشد، اما واجب موسع باشد، مثل اینكه طلاق در دو روز اول اعتكاف صورت گیرد و شوهر اجازة ادامه آن را ندهد. در این صورت تزاحمى میان احكام وجود ندارد و بدون هیچ گونه اشكالی زن باید براى عده نگه داشتن به خانه رجوع كند.
صورت دوم: اگر اعتكاف حدوثاً و بقائاً در مسجد با اذن شوهر باشد، در این صورت زن باید براى اعتكاف در مسجد بماند ولو اینكه اعتكاف، استحبابى باشد، زیرا اینكه در روایات از خروج زن از خانه نهى شده است، مربوط به مواردى است كه شوهر اذن ندهد.
صورت سوم: كه محل بحث است این است كه از یك سو اعتكاف واجب معین باشد، مثل اینكه طلاق در روز سوم اعتكاف رخ داده شده باشد و از سوى دیگر شوهر اجازة ادامة اعتكاف را ندهد.
در اینجا دو حكم غیرقابل جمع متوجه مطلقه شده است: از یك سو وجوب بازگشت به خانه براى عده نگه داشتن و از سوى دیگر وجوب بقا در مسجد براى اعتكاف. حال سؤال این است كه كدام یك از این دو حكم بر دیگرى مقدم است.
صاحب عروه گفته است: چون مقام، مقام تزاحم دو حكم است و معلوم نیست كدام یك اهمیت بیشترى نسبت به دیگرى دارند، مطلقه مخیر است به هر یك از این دو حكم عمل نماید.
مرحوم آیت الله خویى می‌گوید: این سخن صاحب عروه مبتنى بر آن است كه عده نگه داشتن و خارج نشدن از منزل از احكام عده باشد. اما اگر از آثار زوجیت باشد، یعنى چون مطلقة رجعیه زوجة حقیقى است نباید از منزل بدون اذن شوهر خارج شود، در این صورت ادامة اعتكاف واجب است و مقام از باب تزاحم خارج می‌گردد؛ زیرا شوهر حق ندارد زن را از اعتكاف واجب منع كند، همان طور كه نمی‌تواند او را از سایر واجبات ]همچون حج واجب[ باز بدارد.
بنابراین اگر رجعیه زوجة حقیقى باشد، عدم خروج از منزل طبق قاعده و از آثار زوجیت بوده و دیگر تزاحمى میان دو حكم رخ نمی‌دهد، بلكه تنها یك حكم وجود دارد و آن وجوب بقا در مسجد براى اعتكاف واجب است. ولى اگر رجعیه در حكم زوجه باشد، آن گاه تزاحم میان دو حكم صورت می‌گیرد و در این صورت باید به قواعد باب تزاحم مراجعه كرد (بروجردی، همان: 439 ـ 441).
بنابراین مطابق قاعده بودن یا تعبدى بودن آثار زوجیت براى مطلقة رجعیه در عمل هم منشأ اثر خواهد بود.*
ب ـ 5. تاثیر رجوع؛ از بین بردن مقتضی بینونت یا ایجاد و اعادة زوجیت؟
نقش و عملكرد رجوع بر اساس هر یك از دو نظر مورد بحث فرق می‌كند. چنان كه اگر به زوجیت حقیقى قائل باشیم، نقش رجوع آن است كه تاثیر مقتضى بینونت را از بین می‌برد و جلوى آن مانعى ایجاد می‌كند، چرا كه انشای صیغة طلاق اقتضای جدایى را داراست، گر چه هنوز جدایى حاصل نشده است. رجوع، ایجاد مانع بر سر راه این مقتضى است. اما بنا بر نظر زوجیت حكمى، با انشای صیغة طلاق، جدایى حاصل شده است. نقش رجوع، اعادة دوبارة زوجیت سابق و یا همان طور كه پیش‌تر اشاره كردیم به تعبیر صحیح‌تر ایجاد زوجیت جدید است. مرحوم امام كه به زوجیت حكمی عقیده دارند در تعریف رجوع چنین نوشته‌اند: "و هى ردّ المطلقة فى زمان عدتها الى نكاحها السابق" (موسوی خمینی، همان: 347)، یعنى "رجوع برگرداندن مطلقه در زمان عده به نكاح قبلی اوست."
شاید بتوان تفاوت فوق را چنین بیان كرد كه بنا بر زوجة حقیقى بودن رجعیه، معناى رجوع، "رجوع عن الطلاق و البینونة" است، اما بنا بر زوجة حكمى بودن، معناى رجوع، "رجوع الى الزوجیة" می‌باشد. به همین علت است كه مرحوم آیت‌الله خویى كه به زوجیت حقیقی معتقدند در بارة رجوع می‌گویند:
لم یكن معنى الرجوع ارجاع الزوجیة بعد زوالها كما هو كذلك فى مثل الفسخ بل هو رجوع عمّا انشأ و ابطال لما انشأه و الاّ فالزوجیة بنفسها باقیة حقیقة و لیست بزائلة لتحتاج الى الارجاع (بروجردی، همان: 441؛ نیز غروی، همان: 378).
چنین تعبیرى را برخى فقهای دیگر نیز بیان كرده‌اند (سیستانی، همان: 161). در مقابل برخى گفته‌اند: "المراد من الرجعة فى المقام رجوع الزوج الى نكاحه السابق" (یعقوبی اصفهانی، همان: 206).
ب ـ 6. انجام اعمال زناشویى و مانند آن از سوى مطلقه؛ جواز یا حرمت؟
در همة نوشته‌‌های فقهى و حقوقى صحبت از آن است كه شوهر می‌تواند در مدت عده، به زن رجوع نماید و با او وطى كند یا به وى نظر شهوت‌آمیز افكند یا او را ببوسد و ... . حال سؤال این است كه آیا زن ـ یعنى مطلقة رجعیه ـ می‌تواند این نوع اعمال را انجام دهد ولو اینكه شوهر هنوز رجوع نكرده است.
بدیهى است اگر بگوییم مطلقة رجعیه زوجة حقیقى است، وى می‌تواند چنین اعمالى را مرتكب شود* همان طور كه در روایات به او اجازه داده‌اند براى شوهرش عطر استعمال كند، سرمه بكشد و زینت كند تا لعل الله یحدث بعد ذلك امراً. اما اگر بگوییم كه با طلاق،
مطلقه از علقة زوجیت خارج شده است، وى نمی‌تواند چنین كارهایى را انجام دهد (اشتهاردی، همان، 6: 211).

ب ـ 7. اشتراط و عدم اشتراط تمتع از مطلقه به قصد رجوع
یكى دیگر از تفاوتهای دو نظر مورد بحث این است كه بنا بر نظر زوجیت حقیقى، شوهر می‌تواند از مطلقة رجعیه استمتاع ببرد و نیازى به قصد رجوع نیست، چرا كه رجعیه، زوجة حقیقى است. اما بنا بر نظر زوجة حكمى، بهره‌مندى مرد از او منوط به آن است كه او ابتدا قصد رجوع كند و مادام كه قصد رجوع نكرده باشد حق بهره مندى از زن را ندارد، چرا كه مطلقه، زوجة او نیست تا بتواند نگاه شهوت آمیز به وى افكند، وى را ببوسد و یا سایر
اعمال را انجام دهد.* اگر شوهر چنین اعمالى را بدون قصد رجوع انجام دهد، مجرم و قابل مجازات است.
آیت الله تبریزى كه از قائلین به زوجیت حقیقى رجعیه‌اند، در پاسخ به سؤالى مبنى بر اینكه آیا مردى كه همسرش در عدة طلاق رجعى است می‌تواند در همین روزها به او نگاه شهوت آلود كند، گر چه میل بازگشت هم نداشته باشد، نوشته‌اند:
مادامى كه عدة زن تمام نشده، زوجیت باقى است و نظر با التذاذ مانعى ندارد ولو قصد رجوع نداشته باشد، طلاق رجعى باقى است. والله العالم (تبریزی، 1378: 375).
ج. مستندات قاعده
پیش‌تر گفتیم كسانى كه به زوجة حكمى بودن مطلقة رجعیه قائل‌اند، براى مدعایشان به گونه‌ای كه زوجة حقیقى بودن را نفى و زوجة حكمى بودن را اثبات كند دلیلى نیاورده‌اند. البته شاید بتوان دلیل یا دلایلى را براى ایشان اقامه كرد كه در ذیل به آنها اشاره‌ای خواهیم كرد. به عكس برخى قائلین به زوجة حقیقى بودن براى اثبات مدعایشان به ادله و مستندات خاصى استناد كرده‌اند. عمدة مباحث در این قسمت، بررسى این ادله خواهد بود. این ادله اگر زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه را اثبات ننماید، لااقل زوجة حكمى بودن وى را اثبات خواهد كرد.
ج ـ 1. ادلة زوجة حكمى بودن مطلقة رجعیه
ج ـ 1 ـ 1. تأثیر طلاق از زمان وقوع انشا
به محض اینكه صیغة طلاق انشا شد، بینونت و جدایى میان زن و شوهر حاصل می‌شود. نهایت چون شارع مقدس برخى یا تمام آثار زوجیت را براى رجعیه ثابت دانسته است، رجعیه را در حكم زوجه می‌دانیم و نه اینكه زوجة حقیقى باشد.
استدلال فوق بر این پایه استوار است كه صیغة طلاق همانند بسیاری از عقود و ایقاعات به محض انشا تأثیر خود را كه همان زوال علقة زوجیت است خواهد داشت.
ج ـ 1 ـ 2. شهرت فتوائیه
مشهور فقهای امامیه گفته‌اند "المطلقة الرجعیة بحكم الزوجة". چنین جمله‌ای در روایات وارد نشده (غروی، همان: 124 ـ 125)، اما در السنة فقها و كتب فقهى زیاد به كار رفته است؛ به گونه‌ای كه گاه به عموم تنزیل آن براى اثبات پاره‌ای احكام زوجة حقیقى براى رجعیه استناد شده و گاهى عموم تنزیل منصرف از حكمى دانسته شده است.*
بنابراین می‌توان گفت در اینجا با شهرت فتوایى مواجه هستیم و شهرت فتوایى طبق بعضى مبانى حجت است.
ج ـ 2. ادلة زوجه حقیقى بودن
عمده دلیل این نظر، روایات متعدد است كه مطابق آنها در صورت انقضای عده، بینونت و جدایى حاصل می‌شود، گر چه به برخى آیات قرآن نیز می‌توان استناد كرد.
ج ـ 2 ـ 1. قرآن
از قرآن كریم به آیه شریفه "وبعولتهنّ احقّ بردّهنّ" (بقره: 228) استدلال شده است
(طوسی، 1420: 499 ـ 500). كیفیت استدلال به آیة فوق چنین است كه مرجع ضمیر "هنّ" مطلقات رجعیه است و معناى آیه چنین است كه "شوهران مطلقات رجعیه به برگرداندن ایشان سزاوارترند". خداوند متعال همسر مطلقة رجعیه را "بعل" نامیده است و از آنجا كه در علم اصول منقح شده است كه مشتق حقیقت در متبلس به مبدأ است، پس مراد از بعل یعنى كسى كه بالفعل شوهر است و وقتى مرد شوهر باشد، رجعیه زوجه خواهد بود و نتیجه آن می‌شود كه علقة زوجیت از میان نرفته است.

بر استدلال به آیة فوق چنین ایراد شده است كه واژة "بردّهن" دلالت بر انقطاع زوجیت دارد (بحرالعلوم، همان: 21 ـ 22؛ سبحانی، همان: 223)، زیرا اگر علقة زوجیت برقرار باشد، دیگر "ردّهن" معنا ندارد. به عبارت دیگر، گر چه ظهور واژة "بعولتهن" در بقای علقة زوجیت است، اما ظهور واژة "ردّهن" در انقطاع زوجیت است و چون هیچ یك از این دو ظهور بر دیگرى ترجیح ندارد، نمی‌توان به آیة فوق براى زوجة حقیقى بودن رجعیه استدلال كرد.
به نظر می‌رسد اشكال فوق صحیح نیست و ظهور واژة "بعولتهن" در بقای علقة زوجیت قوی‌تر از واژة "ردّهن" در انقطاع آن باشد. در توضیح این نكته می‌گوییم: كسانى كه معتقد به زوجة حقیقى بودن رجعیه هستند، این مطلب را انكار نمی‌كنند كه بالاخره فرقى میان رجعیه و زوجة غیر مطلقه هست، چرا كه علقة زوجیت رجعیه در معرضِ زوال است؛ یعنى اگر عده منقضى شود و شوهر رجوع نكند، سببى كه پیش از این انشا شده است ـ یعنى صیغة طلاق ـ اثر خود را می‌گذارد و بینونت را ایجاد می‌كند. اگر شوهر بخواهد این سبب را از بین ببرد و جلوى تاثیر آن را بگیرد، باید به رجعیه رجوع كند. حال از این مطلب گاه به "رجعة" و "رجوع" تعبیر می‌شود و گاه به "ردّهن" تعبیر شده است.
اینكه در پاره‌ای روایات از "ردّ" به "رجعت" تعبیر شده است (عاملی، همان، 22: 204 و 206)، می‌تواند مؤید همین معنا باشد. بدیهى است هم كسانى كه به زوجیت حكمى قائل‌اند و هم كسانى كه به زوجیت حقیقى عقیده دارند، رجوع را پذیرفته‌اند، گر چه هر یك معناى خاصى براى آن بیان كرده‌اند كه پیش‌تر گذشت. بنا بر این دلیل اول تمام می‌نماید.
ج ـ 2 ـ 2. روایات
گفتیم كه مهم‌ترین دلیل قائلین به زوجة حقیقى بودن مطلقة رجعیه، روایات است. مفاد روایات در این زمینه مختلف است و می‌توان آنها را به چند گروه تقسیم نمود:
گروه اول. روایاتى كه حصول بینونت را بر انقضای عده معلق كرده‌اند.
توضیح اینكه در روایات متعدد و معتبر به صورت قضیة شرطیه بیان شده است كه اگر عده تمام شود ]و شوهر رجوع نكند[، مطلقه از شوهرش جدا می‌شود. مفهوم این روایات این است كه قبل از انقضای عده، بینونت حاصل نگشته و به تعبیر دیگر زوجیت باقى است.*
مثلاً در روایتى محمد بن مسلم از امام باقر(ع) نقل می‌كند:
طلاق السنّه یطلّقها تطلیقة ـ یعنى على طهر من غیر جماع بشهادة شاهدین ـ ثم یدعها حتّى تمضى اقراؤها، فاذا مضت اقراؤها فقد بانت منه ... (عاملی، همان، 22: 104).
نیز ابو بصیر از امام صادق(ع) نقل می‌كند: "اذا مضى ثلاثة قروء فقد بانت منه"
(همان: 200) و نیز از امام صادق(ع) نقل شده: "فإن طلقها واحدة ثم تركها حتى یخلو اجلها فقد بانت منه" (همان: 200) و "اذا انقضت ثلاثة اشهر من یوم طلقها فقد بانت منه" (همان: 200).
مقایسة این روایات با روایاتى كه در بارة طلاق بائن وارد شده است، بیشتر به فهم دلیل فوق كمك می‌كند، چرا كه در گروه اخیر، حصول جدایى به انشای صیغة طلاق منوط شده است. طبعاً باید تفاوتى میان طلاق بائن و رجعى باشد و تفاوت آن خواهد بود كه در طلاق بائن به محض انشای صیغة طلاق جدایى حاصل می‌شود، اما در رجعى جدایى از زمان انقضای عده محقق می‌شود.
به برخى از این روایات اشاره می‌كنیم:
اذا طلق الرجل امراته طلاق لایملك فیه الرجعة فقد بانت منه ساعة طلّقها و ملك نفسها ... (همان: 216)؛ اذا طلّق الرجل امراته قبل ان یدخل بها تطلیقة واحدة فقد بانت منه و تزوّج من ساعتها ان شاءت (همان: 176 و 177).
گروه دوم. روایاتى كه بر بقای "عصمت" میان رجعیه و شوهرش دلالت می‌كنند.
در برخى روایات میان مطلقة رجعیه و بائن چنین تفاوت گذاشته شده است كه در اولى میان مطلقه و شوهرش "عصمت" باقى است، برخلاف طلاق بائن كه "عصمت" میان زن و شوهر از میان رفته است. این تفصیل بر این نكته دلالت می‌كند كه مطلقة رجعیه، زوجة حقیقى است (قمی، 1997: 453).
عن ابى بصیر المرادى عن ابى عبدالله (علیه السلام) قال: سالته عن رجل اختلعت منه امراته، ایحلّ له ان یخطب اختها من قبل ان تنقضى عدّة المختلعة؟ قال: نعم، قد برئت عصمتها منه ولیس له علیها رجعة (عاملی، همان، 22: 270).
ابو بصیر می‌گوید از امام صادق (ع) پرسیدم: مردی كه زنش از او طلاق خلع گرفته است، آیا می‌تواند پیش از انقضای عدة او، از خواهرش خواستگارى كند؟ حضرت (ع)فرمودند: بله، چرا كه علقة زوجیت او و شوهرش از میان رفته است و مرد بر زن حق رجوع ندارد.
همچنین در روایت دیگری از امام صادق(ع) چنین آمده است:
عن الحلبى عن ابى عبدالله (علیه السلام) فى رجل طلق امراة ]امراته[ او اختلعت، او بانت، اله ان یتزوّج باختها؟ قال: فقال: اذا برئت عصمتها و لم یكن له علیها رجعة، فله ان یخطب اختها (همان: 270).
حلبى می‌گوید: از امام صادق (ع) در بارة مردى كه زنى را طلاق داده یا زن طلاق خلع گرفته یا جدا شده سؤال كردم كه آیا می‌تواند با خواهرش ازدواج كند، حضرت فرمودند: اگر زوجیت از بین رفته باشد و براى مرد بر آن زن حق رجوع نباشد، مرد می‌تواند از خواهرش خواستگارى كند.
نحوة استدلال به این دو روایت و روایات مشابه آن است كه در این روایات میان طلاق رجعى و بائن فرق گذاشته شده است؛ به این صورت كه در طلاق رجعى میان مطلقه و شوهرش، "عصمت" باقى است، اما در طلاق بائن "عصمت" میان این دو از بین رفته است. مراد از "عصمت" همان "نكاح" و "زوجیت" است. علماى لغت گفته‌اند: "یسمّى النكاح عصمة لانها لغة المنع و المراة بالنكاح ممنوعة من غیر زوجها" (طریحی، 1367: 193).
همچنین شاید بتوان مفهوم روایت سعد بن ابی‌خلف را مؤید این بحث و در مسیر دلیل فوق ارزیابى كرد. در این روایت، امام موسى بن جعفر (ع) در وصف طلاق بائن می‌فرماید:
اذا طلق الرجل امراته طلاقاً لایملك فیه الرجعة فقد بانت منه ساعة طلّقها ...
اگر مرد زنش را طلاقى دهد كه در آن حق رجوع ندارد، زن از او همان لحظه كه او را طلاق می‌دهد جدا می‌شود (عاملی، همان، 22: 216).
منطوق این روایت حصول بینونت از لحظة طلاق میان زن و شوهر در طلاق بائن و مفهوم آن عدم حصول بینونت از لحظة طلاق میان زن و شوهر در طلاق غیر بائن ـ طلاق رجعی ـ است و این به معناى آن است كه مطلقة رجعیه به محض وقوع و انشای طلاق، از شوهرش جدا نشده و كماكان بر علقة زوجیت باقى است.
گروه سوم. روایاتى كه به زوجه بودن رجعیه تصریح كرده‌اند.
در برخى روایات بر رجعیه عنوان "امرأته" اطلاق شده است و از آنجا كه مشتق ظهور در ما تلبس بالمبدأ دارد، بنابراین رجعیه در زمان عده، همسر محسوب می‌شود و این به معناى آن است كه علقة زوجیت با انشای صیغة طلاق از بین نرفته است:
عن یزید الكناسى قال: سالت اباجعفر (علیه السلام) عن طلاق الحبلى. فقال: یطلّقها واحدة للعدّة بالشهور و الشهود، قلت: فله ان یراجعها؟ قال: نعم و هى امرأته... (عاملی، همان، 22: 148 ـ 149).
در این روایت یزید كناسى از امام باقر (ع) سؤال می‌كند كه آیا مردى كه زن حامله‌اش را طلاق داده است می‌تواند رجوع كند، حضرت می‌فرماید: بله، چرا كه رجعیه، همسر اوست.
شبیه همین روایت، روایت برید بن معاویه از امام باقر (ع) است:
سألت ابا جعفر (علیه السلام) عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها تطلیقة قال: اذا هو طلقها تطلیقة فقد بطل الظهار و هدم الطلاق الظهار فقلت له: فله ان یراجعها؟ قال: نعم هى امرأته فان راجعها وجب علیه ما یجب على المظاهر من قبل ان یتماسا... (صدوق، 1404: 529).
گروه چهارم. روایاتى كه بر عده نگه داشتن رجعیه در خانة شوهر و بر جواز زینت كردن رجعیه براى شوهرش دلالت می‌كنند.
برخى فقها به روایاتى استدلال كرده‌اند كه براساس آنها رجعیه در خانة شوهرش عده نگه می‌دارد و خود را براى او آرایش می‌كند و خضاب می‌كند و عطر می‌زند و در یك كلام زینت می‌كند تا شاید شوهرش به او رجوع كند (عاملی، همان، 22: 217 ـ 218). این فقها گفته‌اند این روایات دلالت می‌كند مادام كه زن در عدة رجعى است، زوجیت باقى است (طباطبایی، بی‌تا: 114؛ قمی، همان: 452 ـ 453)*. البته ایشان به همین مقدار اكتفا كرده و نگفته‌اند كه چگونه این روایات بر مدعایشان دلالت می‌كند. اما شاید بتوان در تبیین دلیل ایشان چنین گفت كه اگر بگوییم رجعیه زوجة حقیقى است، در این صورت جواز انجام چنین اعمالى و لزوم عده نگه داشتن در منزل شوهر، طبق قاعده خواهد بود، چرا كه مقتضاى زوجیت چنین است. اما اگر بگوییم زوجیت از بین رفته است، جواز چنین اعمالی خلاف قاعده و به صرف تعبد خواهد بود. بدیهى است حمل كلام شارع بر طبق قواعد بهتر از آن است كه آن را برخلاف قواعد و به صرف تعبد حمل كنیم.
گروه پنجم. روایاتى كه در باب احصان در زنا وارد شده است.
با جمع میان روایاتى كه در باب احصان در زنا وارد شده است، می‌توان به این نتیجه رسید كه رجعیه زوجة حقیقى است. توضیح اینكه مستفاد از روایات این است كه مجازات رجم مخصوص "محصن" است و محصن یعنى كسى كه همسر دائمى دارد. در روایات آمده است "من كان له فرج یغدو علیه و یروح فهو محصن" (عاملی، همان، 28: 68). از سوى دیگر، در برخى روایات وارد شده است كه طلاق رجعى زن و مرد را از احصان خارج نمی‌كند و در صورتى كه این دو در مدت عدة رجعى مرتكب زنا شوند، حد رجم بر ایشان ‌جارى می‌گردد (همان: 75 ـ 76).
جمع این دو گروه روایات مفید این معناست كه شوهر مطلقة رجعیه در حین عده، همسر دائمى دارد و كسى است كه "له فرج یغدو علیه و یروح" و این به معناى آن است كه با وقوع صیغة طلاق، بینونت و انقطاع علقة زوجیت میان زن و شوهر حاصل نگشته است.
ج ـ 3. نقد و بررسى ادله
در مقام ارزیابی ادلة دو نظر باید گفت: ادلة زوجة حكمى بودن رجعیه ناتمام است.
دلیل اول این نظریه ناتمام است، زیرا هیچ اصل و دلیلى نداریم كه الزام كند هر عقد و ایقاعى به محض انشا باید تأثیر خود را بگذارد و مواردى را در شرع مقدس داریم كه تأثیر عقد و ایقاع پس از زمانِ انشا بوده است، مثل هبه و صرف و سلم و وقف كه گر چه آنچه انشا شده قصد تملیك از زمان عقد است، اما شارع آن را مشروط به قبض و اقباض امضا كرده است (غروی، همان: 125 ـ 126).
دلیل دوم هم ناتمام است، زیرا:
اولاً، اشاره كردیم برخى از كسانى كه می‌گویند رجعیه به حكم زوجه است، بر روى كلمة "حكم" عنایتى نداشته‌اند و در واقع رجعیه را زوجة حقیقى می‌دانند.
ثانیاً، شهرتى كه مفید است، شهرت فتوایى قدماست و در ابتدای این نوشتار گذشت كه قدما معتقد بودند رجعیه زوجة حقیقى است.
ثالثاً، با وجود ادلة زوجة حقیقى بودن رجعیه، جایى براى شهرت فتوایى باقى نمی‌ماند و باید به بررسى این ادله پرداخت.
نتیجه آنكه ادلة زوجة حقیقى بودن رجعیه، بلا معارض و تمام به نظر می‌رسد.
د. مطالعة تطبیقی قاعده
د ـ 1. اهل سنت
در بررسى موضوع مورد بحث در فقه اهل سنت می‌توان چنین گفت كه اهل سنت بر دو دسته‌اند: حنفیها و حنبلیها و برخی شافعیها معتقدند كه رجعیه زوجة حقیقى است؛ اما مالكیها و برخی شافعیها به زوجة حكمى بودن رجعیه معتقدند.
بهتر است به برخی عبارات فقهاى اهل سنت اشاره كنیم. مرغینانى، از فقهاى حنفى مسلك، در كتاب الهدایة می‌نویسد:
طلاق رجعى جماع را حرام نمی‌كند، اما شافعى(رحمه الله) گفته است كه حرام می‌كند،
زیرا زوجیت به علت وجود قاطع كه همان طلاق است زائل شده است. اما ما معتقدیم زوجیت برقرار است (مروارید، 1421، 32: 409).
مستند ایشان آیة شریفة "وبعولتهن احقّ بردّهن" است. كاشانى در بدائع الصنائع در شرح استناد به این آیه می‌نویسد:
بعل یعنى شوهر و مرجع ضمیر "هنّ" مطلقات است. خداوند تعالى بعد از طلاق، شوهر را زوج نامیده است و زوج زوج نمی‌باشد مگر اینكه زوجیت وجود داشته باشد. بنابراین بعد از طلاق زوجیت برقرار است... (همان، 32: 217 ـ 218).
فقهای حنبلی نیز معتقدند كه رجعیه، زوجة حقیقى است، چنان‌كه ابن قدامه در الكافى (همان، 34: 1520) و عمدة الفقه چنین گفته است (همان: 1413).
اما از كلمات مالك برمى‌آید كه او مطلقة رجعیه را در حكم زوجه می‌داند و لذا برخى احكام زوجه را براى او ثابت نمی‌داند. به گفتة ابن رشد در بدایة المجتهد، مالك معتقد است كه جماع با رجعیه حرام است مگر اینكه شوهر رجوع كند و در نتیجه براى رجوع نیاز به نیت است. همچنین مالك گفته است كه شوهر با رجعیه خلوت نكند و بدون اجازه بر او داخل نشود و به موى او نگاه نكند و تنها در صورتى كه شخص ثالثى حضور داشته باشد، شوهر می‌تواند با مطلقه هم‌غذا شود (همان، 33: 790).
این كلمات همه دلالت بر آن دارند كه مالك، رجعیه را زوجة حقیقى نمی‌شمارد، بلكه او را زوجة حكمى می‌داند. این مطلب مورد تصریح برخى فقهای مالكى همچون خلیل بن اسحاق مالكی قرار گرفته است (همان: 862؛ نیز 757 ـ 758).
دربارة اینكه آیا فقهای شافعی مذهب، مطلقة رجعیه را زوجة حقیقی می‌دانند و یا حكمی، باید گفت گرچه این موضوع در برخی كتابهای این عده به سكوت برگزار شده است، اما عبارات بقیة فقهای شافعی در این زمینه دو گونه است: از برخی آنها چنین استفاده می‌شود كه مطلقة رجعیه، زوجة حكمی است و برخی دیگر تصریح كرده‌اند كه مطلقة رجعیه، زوجة حقیقی است. از گروه اول می‌توان به خود شافعی اشاره كرد كه در الامّ می‌گوید رجوع با كلام حاصل می‌شود نه با فعل مثل وطی (همان، 33: 99)؛ به همین جهت اگر زوج بخواهد بعد از طلاق رجعی جماع كند، باید نیت رجوع كند و گرنه جماع صورت گرفته وطی به شبهه است كه موجب اجرای تعزیر بر مرد و زن در صورت علم به حرمت است (همان: 990 ـ 991). ابوزكریا یحیی بن شرف نووی نیز در منهاج الطالبین معتقد است رجوع با فعل حاصل نمی‌شود (همان، 34: 1345) و مُزُنی نیز علت را آن می‌داند كه نه نكاح و نه طلاق هیچ یك جز به وسیلة كلام حاصل نمی‌شوند (همان: 1102). به عبارت دیگر، رجوع نكاح جدید است كه باید به وسیلة كلام تحقق یابد.
تمام این عبارات می‌رساند كه رجعیه زوجة حقیقی نیست و الا جماع با او در مدت عده ـ ولو بدون نیت رجوع ـ جایز بود و نیز رجوع طبق زوجة حقیقی بودن مطلقه، نكاح جدید نیست كه نیاز به لفظ داشته باشد.
از سوی دیگر، عبارت برخی از فقهای شافعی حكایت از زوجیت حقیقی مطلقة رجعیه دارد، چنان‌كه شیرازی می‌نویسد:
یجوز ان یطلق الرجعیة و یلاعنها و یولی منها و یظاهر منها لان الزوجیة باقیة (همان: 1224).
همان‌طور كه می‌بینیم، ایشان می‌نویسد طلاق دادن رجعیه و لعان و ایلاء و ظهار او جایز است، زیرا زوجیت باقی است. بدیهی است طلاق و لعان و... تنها در مورد زوجة حقیقی امكان‌پذیر است. او در ادامه ضمن اینكه می‌گوید جماع با مطلقة رجعیه صحیح نیست، علت توراث میان زوج و زوجة رجعیه را بقای زوجیت می‌داند.*
د ـ 2. حقوق ایران
گر چه برخى حقوقدانان (كاتوزیان، همان: 436) اصلاً متعرض این مسئله نشده‌اند كه آیا مطابق قوانین و حقوق ایران مطلقة رجعیه در حكم زوجه است یا زوجة حقیقى است، اما برخى دیگر (امامی و صفایی، همان: 247) معتقدند قانونگذار ایرانى مطلقة رجعیه را در حكم زوجه می‌داند و علت این مطلب را دو نكته می‌دانند: اولاً، قانونگذار به موجب مادّة 1120 مجرد طلاق را موجب انحلال نكاح دانسته است. به موجب این مادّه: "عقد نكاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می‌شود."
ثانیاً، بند 2 مادّة 8 قانون امور حسبى صریحاً مقرر داشته است زنى كه در عدة رجعیه است در حكم زوجه می‌باشد. مطابق این مادّه یكی از مواردی كه دادرس باید از مداخله در امور حسبی خودداری كند این است: "امور راجع به زوجة خود (زوجه‌ای كه در عدة طلاق رجعی است در حكم زوجه است)".
به نظر می‌رسد مادّة 1120 در این معنا ظهور ندارد كه در طلاق رجعی با صرف انشای صیغة طلاق، زوجیت از بین برود، و این مادّه تنها موجبات انحلال عقد نكاح را برشمرده و در مورد زمان تأثیر آن ساكت است.
نتیجه
آنچه از ادلة شرعی استفاده می‌شود این است كه مطلقة رجعیه در زمان عده زوجة حقیقی است و تمام آثار زوجیت بر او و شوهرش مترتب می‌شود. در نتیجه می‌توان از قاعده‌ای به نام "المطلقة الرجعیة زوجة حقیقة" نام برد. كتابهایی كه در زمینة قواعد فقه به نگارش درآمده‌اند و نیز قوانین موضوعة ایران به این مطلب اشاره نكرده‌اند و جای آن دارد كه این قاعده در كتب قواعد فقهیه آورده شود و نیز به صورت یك مادّة قانون انعكاس یابد .

منبع : وکالت دات اینفو

برگرفته شده از سایت : موسسه حقوقی هامون