اسقاط حقی که هنوز ایجاد نشده

چكیده :

به طور معمول ،چه در فقه اسلامی و چه در حقوق كنونی،اسقاط حق قبل از ایجاد آن را باطل و بی اثر میدانند.هدف این مقاله ، بیان دلایل و نظریات قائلان به بطلان این نوع اسقاط ، ارزیابی این دلایل و نهایتا دست یابی به این نتیجه است كه برای بطلان چنین اسقاطی ،چه درفقه اسلامی و چه در حقوق ایران،دلایل كافی وقانع كننده ای وجود نداشته و اعتقاد به امكان و جواز چنین اسقاطی موجه تر به نظر میرسد.در اینجا،قبل ازپرداختن به موضوع اصلی این نوشتار ،ابتدا نگاهی گذرا به تعریف واركان اسقاط حق خواهیم افكند.

بخش اول .تعریف واركان اسقاط حق

الف. حق موجودی است اعتباری

حق موجودی است اعتباری كه به وسیله بك سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده وبه همین ترتیب ، به واسطه اسباب اعتباری دیگری ازبین می رود.به طوركلی،زوال حق بردوگونه است:1.زوال ارادی حق 2.زوال قهری حق.(1)

درگونه نخست ،عامل زایل كننده حق اراده دارنده آن است كه درقالب یكی ازاعمال حقوقی –عقد،حق خود راازبین می برد.برعكس ،درتمام مواردی كه ، سببی غیراز اراده صاحب تحق، موجب زوال آن گردد،مثل قانون مرور زمان مسقط حق اقامه دعوی، مالكیت مافی الذمه تهاتر و….،یازوال قهری حق مواجه هستیم.

از آنجایی كه، معمولا دركتب فقهی ، مواد قانونی وتالیفات حقوقی به جای زوال ارادی حق ، از اصطلاح اسقاط حق استفاده می كنند، مانیز همین اصطلاح را دراینجا به كارگرفته ایم : ناگفته نگذاریم كه قانونگذار برای دلالت براین مفهوم ، دركناركلمه اسسقاط (ماده 822 قانون مدنی )، ازكلمات وعباراتی چون ،،سقوط ،،(ماده 448 قانون مدنی )و،،صرفنظر كردن،،(مواد960 و289 قانون مدنی نیز استفاده كرده است . به علاوه ابراء واعراض نیز دومصداق بارزاسقاط حقند كه به طور معمول ، اولی برای اسقاط حق دینی ودومی برای اسقاط حق عینی بكارمی رود.(2)

ب.تعریف اسقاط حق واركان آن

قبل از تعریف این اصطلاح یاد آورمیشویم كه اسقاط درلغت به معنی ،،افكنده،، انداختن ،،و،،ساقط كردن ،، به كارمی رود(3)منظور از حق نیز دراین تركیب،توانایی وا متیازی است كه ازسوی قانونگذار به نفع د ارنده آن برقرارگردیده ، به تكلیف آمیخته نشده وبه نظم عمومی مربوط نیست . حق بدین معنا، درمقابل حكم وتكلیف به كار می رود ومراد ازآن موقعیتی است كه از یك قانون غیرامری به وجود می آید.بنابراین چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری ونیز پاره ای از حقوق كه باتكلیف آمیخته اند (مثل ماده 168 قانون مدنی )غیرقابل اسقاطند ، درحوزه بحث ماقرارنمی گیرند.بااین توضیح ، درتعریف اسقاط حق می توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی كه موجب زوال مستفیم حق از سوی دارنده آن می گردد.(4)باتوجه بدین تعریف ، می توان اركان اسقاط حق وویژگیهای اصلی آن رادرسه موردزیر خلاصه كرد.

1.اسقاط حق عملی است ارادی ودرقلمرو اعمال حقوقی قرارمی گیرد :این ویژگی اسقاط حق رااز موارد زوال قهری آن جدامی كند ، زیرا دردسته اخیر ،ارادصاحب حق دراز بین بردن آن دخالتی ندارد .

2.از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط كننده است : این ویژگی نیز اسقاط حق رااز انتقال آن متمایز می گرداند.توضیح اینكه ، نتیحه هرانتقال حقی،از بین رفتن حق مالك پیش از انتقال نسبت بدان حق است . مثلا درعقد بیع ، كه بایع حق مالكیت خود را برمبیع به م مشتری انتقال می دهدومشتری نیز متقابلا حق مالكیت خود را بر ثمن به بایع منتقل می كند، بعداز وقوع بیع ، حق بایع برمبیع وحق مشتری برثمن از بین می رود ، امااین زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد:

نخست آنكه ، دراسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است . به عبارت دیگر ،از بین رفتن حق اولا وبالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می شود . ولی درانتقال حق اثر مستقیم وبی واسطه انشاء انتقال حق بوده ، وحق انتقال دهنده ثانیا وبالعرض زایل می گردد. اما تفاوت دیگر دراین است كه ، بعد از اسقاط ، حق به كلی از بین رفته وعمر اعتباری آ ن خاتمه می یابد ، ولی درانتقال ، حق باقیمانده وتنها دارنده آن عوض می شود.(5)

3. اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می گیرد : تنها صاحب حق است كه می تواند باوجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظركرده وآن رااسقاط نماید.بنابراین، مادامی كه خود صاحب حق از طریق وكالت ، ویاقانون از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد ، چنین اختیاری را به كسی نداده اند (6) هیچ كس نمی تواند حق دیگری رااسقاط نماید. حتی درتعهد به نفع ثالث هم ، كه دوطرف عقد حقی را برای ثالث به وجود می آورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد.(7)همچنین ، طلبی كه به سود ثالثی تامین شده است (ماده 266ق.اجرای احكام مدنی ) از سوی طلبكار غیرقابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون دراین فرض ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد.

ج.حدود آزادی اراده درا سقاط حق

باتوجه به اصل حاكمیت اراده (ماده 10 قانون مدنی )وقاعده تسلیط (ماده 30 قانون مدنی )وپاره ای اصول وقواعد دیگر به اختصارمیتوان گفت: هرصاحب حقی می تواند درقالب یكی ازاعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگراینكه اسقاط مزبور مخالف باقواعد امری (نظم عمومی ، قوانین امری واخلاق حسنه) باشد.همچنین ، دررعایت ماده 959ق. م. باید گفت : اسقاط حقی جایز است كه جزئی باشد . بنابراین ، اسقاط تمام یاقسمتی از حقوق به طوركلی باطل است .(91)

بخش دوم . اسقاط مالم یجب درفقه اسلامی

الف . فایده بحث

مقدمتا یادآورمی شویم كه هرجا حق قابل اسقاطی وجودداشته باشد،بحث از قابلیت اسقاط آن قبل از ایجاد نیز بالقوه مطرح است .بنابراین ، موضوع فعلی دارای مصادیق متعدد ومتنوعی بوده كه احصاء آنها ممكن نیست . اما به طور معمنول ، درفقه این بخث بیشتر درمورد اسقاط خیارات قبل از عقد، اسقاط حق شفعه پیش از بیع ، ابراء دینی كه هنوز به وجود نیامده ، اسقاط حق ورثه برتركه بااجازه وصیت زاید برثلث درزمان حیات موصی و…..مطرح شده است .(10)

ب. طرح موضوع

چنانكه گفتیم اسقاط حق عملی ارادی بوده وتحقق آن منوط به اراده صاحب حق است اگر زمان انشاءاسقاط ولحظه ایجاد حق را درنظر بگیریم ، درمجموع سه نوع اسقاط قابل تصوراست:

1.انشاء اسقاط یعد از به وجود آمدن حق، مثل اسقاط حق شفعه بعد ازبیع .

2 - انشاء اسقاط درزمان ایجاد حق ، مثل اسقاط خیار مجلس در ضمن عقد بیع .

3 - انشاء اسقاط قبل ازبه وجود آمدن حق ، مثل اسقاط حق شفعه قبل از بیع یاابراءمدیون از دین آینده .

اینك اضافه می كنیم كه قدر متیقن از ادله جواز ومشروعیت اسقا ط حق در فقه اسقاط به شیوه اول ا ست كه ظاهرا درصحت آن اختلافی وجود ندارد. درمورد امكان وجوا ز ا سقاط به شیوه دوم ، تردیدهایی صورت گرفته ،(11) ولی درمجموع بیشتر فقها به مشروعیت آن فتواداده اند. اما آنچه محل تردید وبلكه انكار بیشتر فقیهان قرار گرفته ، اسقاط به شیوه سوم ، یعنی اسقاط حق قبل از ا یجادآ ن است كه موضوع اصلی مباحث آ ینده مارا به خود اختصاص می دهد .

ج. دلایل پیروان بطلان اسقاط مالم یجب

درفقه امامیه برای بطلان چنین اسقاطی عمدتا به دلایل زیراستناد كرده اند:

1.اسقاظ مالم یجب عقلا وماهیتا محال است ، زیرا تصوراز بین بردن چیزی كه وجود ندارد ، ممكن نیست . هم چنین ، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممكن بوده وتصرف درآ نچه وجود ندارد ، ممتنع است . به علاوه حتی اگر چنین اسقاطی ممكن باشد، كاری بیهوده وعبث است چون از بین بردن چیزی كه معدوم است ، تحصیل حاصل بوده وفایده ای ندارد .(12)

2.اجماع فقهای امامیه برتطلان اسقاط مالم یجب .(13)

د.ارزیابی این دلایل

1.درمقام ارزیابی دلیل نخست باید گفت : برای درك امكان یا امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باید میان دوفرض موضوعاوحكماتفاوت قائل شد. بدین معنا كه ، اگر منظور از چنین اسقاطی ، از بین بردن حق درزمان نیستی وعدم آن باشد، این اسقاط به دلیل نامعقول ونامتصور بودن آ ن بیگمان باطل وبی اثراست. امااگر منظور از اسقاظ مالم یجب ، اسقاط حق در محل ثبوت وظهور وایجاد آن باشد . به عبارت دیگر ،انشاء اسقاط درحال حاضر باشد ولی منشا اثرآن درزمان ایجاد حق موثر واقع گردد، چنین اسقاطی عقلاممكن وماهیتا متصوراست . برهمین اساس ، یكی از مولفان درمورد امكان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ثلثه می نویسد درا ین مورد اشكال اسقاط مالم یجب وارد نیست واقوی جوار اسقاط است زیرا مقصود اسقاط خیاری است كه بعد از ثلثه حاصل می شود ونه اسقاط خیاری كه فعلا حاصل شده است .واضختر ، فعلا انشاء شده ومنشا سقوط خیاراست بعد از ثلثه دواین امری است مغقول…،،(14)

یكی از متاخرین نیز درتایید این مطلب می گوید : ،،اسقاط مالم یجب هنگامی به حكم عقل باطل است كه اسقاط حق قبل از به وجود آمدن آن باشد. امااگر اسقاط حقی درزمان ثبوت ومحل وجود آن حق اراده شده باشد ، مانعی برای آن وجود ندارد .،،(15)

امابعضی از فقها، همانند صاحب جواهر، ضن رّّد امكان چنین اسقاطی، برای جواز اسقاط حق شفعه قبل از بیع به گونه دیگری استدلال كرده اند . به نظر ایشان، اگر منظور ازاسقاط حق قبل ازحصول متعلق آ ن باشد ، قول صحیح ترعدم سقوط حق شفعه است ، زیرا به عقیده او، تاثیر انشاءقبل از حصول متعلق آن بافرض عدم وجود دلیلی شرعی غیر قابل تصوراست. ولی اگر مراد ازاسقاط حق شفعه قبل از بیع ، اذنی باشد كه فعلا وحكما تازمان عقد باقی است ، امكان اسقاط آن با چنین فرضی موجه به نظر می رسد.(16)

اینكه چرا صاحب جواهر تصور انشاء اسقاط حق قبل از ا یجاد آن راناممكن ومنوط به دلیل شرعی می داند مغلوم نیست ، زیراچنانكه گفته شد، امكان وتصور چنین اسقاطی ازلحاظ عقلی موجه تربه نظر می رسد. از لحاظ شرعی نیز ، منع این امرمحتاج دلیل است نه جواز آن ، زیرا اصل درمعاملات وتصرفات حقوقی جواز واباحه است ، ادعای خلاف آن نیازمند دلیل است . درهرصورت آنچه دراینجا محل اختلاف است ،شیوه استدلال است وگرنه هردو نظر نتیجتا قابل به امكان اسقاط حق شفعه قبل از بیع بوده وازاین لحاظ تفاوتی باهم ندارند. بنابراین اشكالی نخواهد داشت كه استدلال اخیررانیز به عنوان یك راه حل وقاعده برای امكان اسقاط سایرحقوقی كه هنوز ایجاد نشدهاند، به كارگرفت، همچنانكه پاره ای از حقوقدانان نیز ، باهمین استدلال ، اسقاط بعضی از حقوق راقبل از ایجاد جایز دانسته اند .(17)

به عقیده عده ای نیز ، اگرمنظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، اشكال مالم یجب بودن خودبه خود رفع می گرددزیرا دراین فرض ، باانشاء اسقاط ، مقتضی ایجاد حق ازبین می رود وحقی به وجود نخواهد آمد تابحث از اسقاط آن درآینده مطرح باشد.(18)عده ای از نویسندگان حقوقی هم ، برای امكان اسقاط خیاراتی كه بعد از عقد به وجود میآیند به این استدلال متوسل شده اند.(19)

بدین ترتیب ،درمقام دستیابی به نتیجه بحث می توان گفت : اگر منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقی كه هنوز ایجاد نشده ، اسقاط حق درزمان فقدان ونیستی حق باشد، بی گمان چنین اسقاطی نامعقول ونامتصورودرنتیحه باطل اسنت . امااگر مراد از ‎آن اسقاط حق درمحل ثبوت یا ازبین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، مانعی عقلی برای امكان آن وجود ندارد. براین اساس، چون فرض براین است كه مردم دراعمال ورفتار ومعاملات خود به شیوه عقلا ومطابق موازین عقلی عمل می كنند ، واز آنجایی كه برابر اصل صحت باید اعمال حقوقی را درمقام تفسیر حمل برمعنای صحیح آنهاكرد ، باید منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقوق آینده را اسقاط درمحل ظهوروثبوت حق محسوب وآن رااز لحاظ عقلی صحیح دانست تاوقتی كه خلاف آن ثابت نشده است . بدین ترتیب ، علاوه برردّ عقیده ای كه اسقاط مالم یجب رااز لحاظ عقلی ناممكن می داند، به ایرادات دیگر مانند عدم امكان تعلق اراده به امر معدوم وناممكن بودن تصرف درامر غیرموجود هم جواب گفته می شود زیرا، درهرصورت ، آنچه كه متعلق اراده ومورد تصرف قرارمی گیرد حقی است كه درآینده به وجود می آید نه حقی كه درزمان انشاء معدوم است .

2.آیا بربظلان اسقاط مالم یجب اجماعی منعقد شده است ؟

علیرغم شهرت ورواجی كه بطلان اسقاط مالم یجب درفقه امامیه دارد ، تنهامعدودی از فقها برای بطلان چنین اسقاطی به اجماع اشاره كرده ودرعین حال تصریح نموده اند كه اجماع تنها بربطلان اسقاط حقی منعقد شده كه اسقاط ، قبل از تحقق سبب آن حق باشد.(20)بنابراین ، حتی اگر وقوعاجماع رامسلم فرض كنیم تنها اسقاط حق قبل ازتحقق سبب ا یجادآن درشمول این اجماه قرارمی گیرد واسقاط حقی كه سبب آن ای جاد شده ولی هنوز خود حق به وجود نیامده ، دردایره چنین اجماعی قرارنمی گیرد ، هرچند كه عده ای به بظلان این نوع اسقاط هم فتوی داده اند.(21)

اماهمه بحث دراین است كحه حتی وقوع اجماع فوق نیز مسلم ومحرز نبوده وبه دلایل زیر می توان آن رامردود وبی اعتبار دانست :1.درفتاوای فقهای امامیه به مواردی برمی خوریم كه آشكارا اسقاط حق قبل از ایجحاد سبب آن رانیز جایز شمرده اند.برای مثال ، شیخ طوسی درمورد امكان اسقاط خیار قبل از عقد می گوید : ،،اذا شرطا قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعدالعقد صح الشرط ولزم العقد بنفس الایجاب والقبول… دلیلنا انه لامانع من هذ االشرط والاصل جوازه وعموم الخبارفی الشرط یتناول هذ االموضع ،،(22) یعنی وقتی كه طرفین قبل از عقد شرط نمایند كه بعد از عقد میان آنها خیار بوجود نیاید ، چنین شرطی صحیح بوده وعقد باایجاب وقبول لازم می گردد، دلیل جواز چنین شرطی فقدان مانع دراین مورد واصل جواز شروط است وعموم اخبار جوازشرط این مورد راهم دربرمی گیرد .به نظر پاره ای از فقها ، شاید منظورشیخ از عبارت ،،قبل العقد،،قبل از اتمام عقد وضمن آن باشد. اما درردّ چنین احتمالی باید گفت :اولا این ادعا برخلاف ظاهر عبارت شیخ است . وثانیا ، اگر منظورایشان درضمن عقد بود،باید از اصطلاح ،،حالالعقد ،، استفاده می كرد. همچنانكه درمورد خیار مجلس گفته اند : ،،ان شرط حال العقد لایثبت بینهما خیارالمجلس….(23،،همچنین ، احتمال داده اند منظور شیخ شرط تبانی باشد ، بدین معنا كه ، قبل از عقد شرط راذكرنمایند وعقد بالحاظ همان شرط مذكور قبلی واقع شود . اما این احتمال نیز برخلاف ظاهر عبارت است وقرینه ا ی برای تایید آن وجود ندارد .(24)

در،،تبصره،، علامه حلی نیط می خوانیم .،،فمن باع شیئا ثبت له وللمشتری الخیار مالم یفترقااویشترطا سقوطه قبل العقد او بعده .،،(25) یعنی كسی كه چیزی رابفروشد برای او ومشتری خیار مجلس ثابت است مادامی كه از هم جدا نشده اند یا شرط سقوط آن را قبل از عقد یا بعد ازآن نكرده باشند .

درمورد امكان اسقاط حق شفعه قبل از بیع نیز ، عده ای از فقها چنین اسقاطی را جایز دانسته اند .(26) به هخمین ترتیب ، درباره تنفیذ وصیت اضافه بر ثلث از سوی ورثه درزمان حیات موصی ، كه اسقاط ضمنی حق آینده ورثه است ، قول مشهور در فقه ، كه حتی ادعای اجماع نیز برآن شده است ، چنین اجازه ای را نافذ می داند .(27) چنانكه ملاحظه می شود درهمه این موارد حكم به اسقاط حقی داده شده كه هنوز سبب آ ن نیز به وجود نیامده واین آشكارامخالف باادعای اجماع فوق الذكر است .

2.حتی اگر وقوع چنین اجماعی رامسلم بدانیم احتمال بسیاروجوددارد كه دلیل اجماع كنندگان امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باشد. دراین صورت باید تنها اسقاط حق درمحل ثبوت آن چون از لحاظ عقلی مانعی ندارد ، درشمول اجماع قرارنمی گیرد . اگر این احتمال رابپذیریم ، میان اسقاط حق درمحل ثبوت وشمول اجماع یاد شده تعارضی وجود نخواهد داشت تاقائل به بطلان چنین اسقاطی به دلیل اجماع شویم .

3.اجماع یاد شده ، اجماع محصلی نیست كه حجیت آن موردتردید نباشد ، بلكه اجماع منقولی است كه تنها از سوی معدودی از فقها ، والبته گاهی باتردید ، بیان شده است .(28) حتی به نظر می رسد كه دراین مورد ، وجود اجماع باوقوع شهرتی كه این مساله دارد اختلاط پیدا كرده واشتهار بطلان چنین اسقاطی ، مستند گزارش كنندگان اجماع باشد و،،ربّ شهره لااصل لها،، باتوجه به این دلایل ، ادعای اجماع بربطلان اسقاط حقی كه هنوز سبب آن ایجاد نشده ، ذهن راقانع نكرده وتردید هارا از فكر نمی زداید ودر نتیجه ، موجه ترآن به نطر می رسد كه اگر منظور وجوداجماع بربطلان اسقاط حق درمحل ثبوت باشد ، آ ن رامعتبر ندانیم .

ه اسقاط مالم یجب درفقه اهل سنت

از نظر فقهای اهل سنت ، یكی از شرایط حق قابل اسقاط این است كه درزمان اسقاط موجود باشد . بنابراین ، از دید آنها اسقاط حقی كه هنوز به وجود نیامده ، باطل است .(29) نگارنده ، ضمن تتبع در آثار فقهای سنی دلیلی اعم از عقلی یانقلی براین ا دعا پیدا نكر، اما به نظر می آ ید دلیل عمده آنها نیز ، عدم امكان عقلی اسقاط حق معدوم باشد . به فرض صحت چنین احتمالی، اگر اسقاط مالم یجب رااسقاط حق درمحل ثبوت وبروز آن بدانیم ، قول به بطلان درمیان ایشان نیزط محملی نخواهد داشت . بویژه آنكه ، فقهای سنّی تعلیق دراسقاطات راپذیرفته اند وهمان طور كه یاد آور خوا هیم شد، اسقاط مالم یجب نیز نوعی اسقاط معلق است . توضیح آنكه ، درفقه اهل سنت ، میان تملیكات واسقاطات از لحاظ قابلیت تعلیق تفاوت قائل می شوند: درتملیكات تعلیق صحیح نیست ولی دراسقاطات محض ، یعن اسقاطاتی كه عنصر تملیك درآنها وجود ندارد ، مثل حق شفعه وحق خیار ، تعلیق جایز وصحیح است .(30) درمورد ابراء معلق ، اختلاف وجود دارد: به نظر عده ای از فقها ، چون دربرابر عنصر تملیك وجوددارد ، تعلیق درآن صحیح نیست ، ولی فقهای دیگر تعلیق درابراء راپذیرفته اند .(31)

درتوجیه وتوضبیح این مطلب كه اسقاط مالم یجب نوعی اسقاط معلق است ، باید گفت : همان گونه كه درعقد معلق میان انشاء واثر آن (منشا) تفكیك قایل شده وتعلیق اثر یك عمل حقوقی را به امری خارجی جایز می دانند ، معلق نمودن اثر انشاء اسقاط به وجود وثبوت حق نیز ، باید منطقاروا باشد . پس اگر تفكیك انشاء از منشا ممكن ومتصوربوده ، ودر نتیجه عقد معلق صحیح باشد ، دلیلی بر عدم پذیرش اسقاط مالم یجب ، كه نوعی اسسقاط معلق است ، وجود ندارد .(32)

بخش سوم.اسقاط مالم یجب در حقوق ایران

به عنوان مقدمه یاد آور میشویم كه منظور از اسقاط ما یجب در بحث ما ،اسقاط حق در محل ثبوت یا اسقاط مقتضی ایجاد حق ،ویا به تعبیری اذن قابل استمرار تا زمان ایجاد حق است .بنابراین،اسقاط حق در زمان نیستی و عدم آن،كه عقلا ممكن وماهیتا متصور نیست، خارج از بحث ماست .چون مانع عقلی برای امكان اسقاط به چنین شیوه ای وجود ندارد، نمی توان آن را ازاین جهت باطل دانست.تحقق اجماع هم در فقه امامیه بر بطلان چنین اسقاطی محرزنبوده واین جهت اشكالی ایجاد نمیكند.با این مقدمه، ابتدا به ذكر دلایلی كه موید امكان اسقاط مالم یجب درحقوق ماست،میپردازیم وسپس به پاره ای ایرادات و ارزیابی آنها اشاره میكنیم.



الف.ادله جواز اسقاط مالم یجب در حقوق كنونی

1.باتوجه به ماده 402 ( قانون مدنی )خیارتاخیر ثمن سه روز بعداز وقوع بیع به وجود خواهد آمد،بنابراین،در زمان عقد این خیار هنوز به وجود نیامده، ولی شرط اسقاط آن درضمن عقد به استناد ماده448 ( قانون مدنی )كاملا صحیح بوده وسبب سقوط خیار میشود.امكان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ضمن بیع ،بااینكه در زمان عقد نه خود خیارو نه سبب آن(گذشتن سه روز ازموعد عقد وعدم پرداخت ثمن) هنوزبه وجودنیامده اند، معنایی جز تایید جواز اسقاط مالم یجب ندارد.(33)

2.ماده 268 قانون مجازات اسلامی اعلام میكند((چنانچه مجنی علیه قبل ازمرگ جانی را از قصاص نفس عفونماید،حق قصاص ساقط میشود د اولیای دم نمیتوانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمایند.))اگر اسقاط حق قصاص قبل از ایجاد آن صحیص باشد،به طریق اولی اسقاط حق در امور مالی صحیح خواهد بود،زیرا ارزش واحترام نفوس بی گمان بیشتر از ارزش اموال است.

3.هم چنین ماده322 قانون مجازات اسلامی گفته است: ((هرگاه طبیب یابیمار ومانند آن قبل از شروع به درمان هنوز سبب ایجاد مسئولیت وگرفتن خسارت نیز به وجور نیامده ، مقتن اسقاط حق گرفتن خسارت آینده رامجاز اعلام نموده است .(34) از ملاك این ماده نیز می توان امكان اسقاط مالم یجب درمورد خسارات بدنی – البته باشروط .وقیود خاصی – وخسارات وارد براموال – زیراحیوانات درشمار امنوال به حساب می آیند – رااستنباط نمود .

4. برابر ماده 633 قانون آئین دادرسی مدنی افراد می توانند قببل ازایجاد اختلاف نیز ملتزم شوند كه اختلافات آینده خودرا از طریق ارجاع به داوری حل وفصل نمایند.ارجاع اختلافات آ ینده به داوری به معنای اسقاط ضمنی حق اقامه دعوی در دادگستری است (بویژه درداوریهای مطلق ). بااینكه مالم یجب بودن چنین اسسقاطی جای تردید نیست از سوی مقنن مجاز شمرده شده است

5.ماده 30( قانون مدنی ) اعلام می دارد :،،هرمالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردی كه قانون استثناء كرده باشد،، این ماده اگر چه مربوط به تصرف دراملاك واموال است ، ولی باتوجه به ملاك آن میتوان همین حكم رابرای صاحبان حقوق نیز اتخاذ كرد. بنابراین،مالكان اموال وصاحبان حقوق می توانند هرگونه تصرف مادی وحقوقی را، مادامی كه مخالف قانون نباشد، دراموال وحقوق خود بنماید . اعراض از حقوق عینی وابراءحقوق دینی نیز از زمره این تصرفات بوده وتفاوتی نمی كند كه تصرف درحق فعلی باشد یاحقی كه درآینده به وجود می آید .پس ، تاوقتی كه مانع قانونی درمیان نباشد باید سلطه دارنده حق رادزاسقاط حقوقی كنونی وآینده پذیرفت .

6.به موجب ماده 10 قانون مدنی واصل حاكمیت اراده ،عقود وشروط ، مادامی كه مخالف قوانین امری نباشند ، نافذ ومعتبرند. بنابراین ، عقد باشرطی كه متضمن اسقاط مالم یجب باشد جایز است مگر اینكه قانون آن را منع كرده باشد وچنانكه خواهیم دید،ظاهرا چنین منع قانونی وجود ندارد .

7.اطلاق پارهای از مواد كه اسقاط بعضی از حقوق رااجازه داده اند نیز می تواند موید امكان وجواز اسقاط مالم یجب باشد(مثل مواد 822 و289 قانون مدنی )، زیرامقنن امكان اسقاط چنین حقوقی رامقید به زمان خاصی نكرده بلكه حق شفعه وابراء مدیون را علی الاطلاق اجازه داده است . بنابراین ، مواد مزبور از لحاظ زمان اسقاط اطلاق داشته وانشاء این حقوق قبل از ایجاد نییز درقلمرو این مواد قرار می گیرد .

ب.دلایل بطلان اسقاط مالم یجب وارزیابی آنها

برای بطلان اسقاط مالم یجب درحقوق كنونی به پاره ای از مواد قانونی واصول حقوقی وملاحظات اجتماعی استناد شده كه ذیلا به طرح وارزیابی آنها خواهیم پرداخت .

1.عده ای از اساتید بااستناد به ماده 766 قانون آئین دادرسی مدنی كه اعلام می دارد : ،،حق مرور زمان را پسازاستقرار آن به واسطه گداشتن مدت زمان می توان اسقاط نمود وقبل ازانقضای مدت قابل اسقاط نیست ،، وتغمیم ملاك آن اسقاط مالم یجب رادرحقوق ماباطل دانسته اند .(35) به نظرمیآید كه بطلان اسقاط مرور زمان قبل ازانقضای مدت نه به خاطر مالم یجب بودن ، بلكه به دلیل ارتباط آن بانظم عمومی وملاحظات اجتماعی باشد . بااین توضیح كه ،،اساس مرور زمان از قواعد مربوط به نظم اجتماعی است .اسقاط مرور زمان قبل از استقرار آن منافی نظم عمومی است ومنع شده ولی پس از استقرار درهرمورد حق خصوص افراد می شود واگر كسی استفاده ازاین حق خصوصی رامخالف وجردان خود تشخیص دهد جامعه با اعراض از از حقوق خصوصی مخالفتی ندارد ..در مورد مرور زمان دیون ، اسسقاط قبلی خیلی ممكن است واگر آن راقانون اجازه می داد حتما بسیار شایع می شد ، به حدی كه ممكن بود به صورت ،،رسم القباله ،، درآید ودرتمام تعهد نامه هاوقرارداد های مالی درج شود . هرمقرض درموقع قرض دادن برای محكم كاری از مقترض می خواست كه درسند قرض اسقاط قبلی مرورزمان راقید كند . البته مقترض هم نمی توانست امتناع كند چه امتناع اوحتما به سوء نیت وقصد خوردن مال مردم تعبیرمی شد . وبه این ترتیب ، قاعده مررورزمان كه مبتنی برمصالح اجتماعی است عملا منسوخ می گردید.(36)

به همین ترتیب ، استناد به ماده 39 قانون ثبت اسناد واملاك كه می گوید : ،، حقوقی كه درمواد 33 ، 34 ، 354 ، و 38 برای انتقال دهنده مقرراست قبل از انقضاء مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست . هرقراردار مخالف این ترتیب ، باطل وكان لم یكن خواهدبد ..،،صخیح نخواهد بود زیرا انگیزه اصلی این حكم جلوگیری از ستم سرمایه داران رباخواراست تانتوانند ملك نیازمندان را با بهایی اندك تصاحب كنند.مبنای اصلی مقررات مواد مزبور اجرای عدالت است وبا نظم عمومی ارتباط نزدیك دارد.(37)

2.عده ای نییز برای بطلان اسقاط مالم یجب به امكان سوء استفاده از آن وتضییع حقوق دیگران متوسل شده اند . چنانكه ، درپاسخ بدین سوال كه : اگر به موجب شرط مذكور درسند اجاره مستاجر به اعلام اینكه چیزی بابت سرقفلی نپرداخته حقوق كسب وپیشه را از خود ساقط نماید ،آیا می توان به شرط عمل نمود ،،؟جمعی از قضات دادگاههای حقوقی 2سابق در نظریه ای به اتفاق آراءگفته اند : چون سرقفلی از حقوق مستاجراست كه به م مرور زمان در اثرفعالیتهای او درمورد اجاره ایجاد می شود وحقی نیست كه د رابتدای عقد اجاره محرز ومیزان آن شخص باشد ، بنابراین قابل اسقاط نیست چه این امر درواقع اسقاط حق مجهول آینده خواهد بود واین شرط باطل است .مضافا پذیرش این شرط ممكن است موجب سوء استفاده مالكین گردد كه در آغاز اجاره اراده خودرا برعدم تعلق سرقفلی به مستاجر ضعیف تحمیل نماید وبه موجب ماده 30قانون روابط موجر ومستاجر نیز این شرط باطل بوده وقابل ترتیب اثر نیست .(38)

درمقام ارزیابی دلایل مذكور باید گفت : عقود وشروط مربوط به اسسقاط حق ، اعم از حقوق موجود وحقوق كه هنوز به وجود نیامده اند ، درصورتی كه مخالف قوانین امری ، نظم عمومی و ملاحضات اجتماعی و اخلافی،امری محسوب شده ونتیجتا شرط و عقد مخالف آنها باطل است.پس، آنچه موجب بی اعتباری اسقاط مرور زمان قبل از انقضای مدت،بطلان توافق بر خلاف مواد 33وبعد قانون ثبت و بی اثر بودن اسقاط حق كسب وپیشه درابتدای اجاره میشود، مالم یجب بودن آنها نیست، بلكه ارتباط امور مذكور بانظم عمومی واخلاق حسنه است.سو استفاده گروهی از افراد از موقعیت اجتماعی خود وتحمیل شروط گزا ف و یك طرفه به كسانی كه درشرایط پایین تری قرار دارند ، برخلاف اخلاق بوده ومورد حماتیت قانونگذار قرارنمی گیرد . به ضرورت معلوم ومعین بودمن حق مورد اسقاط نیز بعدا اشاره خواهیم كرد .

نتیجه گیری

ازمجموع آنچه گفته شد بدین نتیجه می رسیم كه قول آن دسته از فقها (39) وحقوقدانانی (40) كه ابراء قبل از ایجاد ، اسقاط حق شفعه پیش از بیع وبه طور كلی هر اسقاط مالم یجبی را باطل دانسته اند ، متكی به هیچ دلیل قانع كننده ای نیست .بنابراین درمقام تمهید قاعده ا ی می توان گفت : هرعمل حقوقی- عقد ، شرط یا ایقاع – متضمن اسسقاط حقوق آ ینده صحیح است مگر اینكه مخالف قوانین امری ،نطم عمومی واخلاق خسته باشد .بنابراین ، اسقاط مروز زمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرور زمان قبل از انقضای موعد آ ن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرورزمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای عقد نكاح ، اسقاط حق گرفتن نفقه آینده به دلیل مخالفت با قواهعر امری ، باطل محسوب می شوند . همچنین ، برای صحت هر اسقاطی اعم از مالم یجب یا غیر آ ن حق موضوع اسقاط باید معین باشد . بنابراین.،اسقاط حقی كه مردداست ، صحیح نیست . درمورد علم به موضوع اسقاط نیر باید گفت كه اگر اسقاط حق یكی از عوضین دریك عقد مقانبه باشد ، مثل بیعی كه ثمن آ ن سقاط حق حق است ، ( 41) مطابق قواعد كلی ، علم تفصیلی به موضوع اسقاط ضروری است (ماده 216 قانون مدنی ) امادرسایر موارد علم اجمالی به موضوع اسقاط كافی است .پس ،در مورد اخیر علم اسقاط كننده به مقدار واوصاف وشرایط حقی كه اسسقاط می نماید لازم نیست ( باقیاس اسقاط حق به انتقال دین در عقد ضمان موضوع ماده 694 قانون مدنی

بدین ترتیب ، به جای نفی امكان اسقاط مالم یجب وبطلان آن درهمه موارد ، باید به دنبال آ ن بود كه باوجود ضوابط وقواعد ویژه ای ، به خصوص درجایی كه نیاز های مربوط به روابط حقوقی اقتضا می كند، چنین اسقاطی رامجاز دانست . چنانكه ، پاره ای از حقوقدانان نیز سرانجام بدین نتیجه رسیده اند كه چنین اسقاطی در حوود معقول بلا اشكال بوده وقیاس موجورات اعتباری حقوقی باامور طبیعی مع الفارق بوده وقصد ورضای اشخاص درزمینه اعتبارات حقوقی می تواند هم به گذشته وهم به آینده تعلق گیرد .(42)

منابع:

یادداشتها

1. ناصر كاتوزیان ، مقدمه علم حقوق ج 21، تهران ، شركت انتشار1357، ش 297وبعد.

2. ناصر كاتوزیان ، اعمال حقوقی ( قرارداد-ایقاع ) ج3، تهران ، شركت انتشار 1374، ش 477.

3. محمد معین ، فرهنگ فارسی معین ، زیز واژه اسقاط

4. برای دیدن پاره ای از تعریفهای دیگر ر.ك: محمد جعفر جعفری لنگرودی . دایره المعارف حقوق مدنی وتجارت ج 1،تهران بنیاد استاد،2537،ص143وبعد،ترمینولوژی حقوق،زیر واژه اسقاط.

5. زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی):الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه(شرح لمعه-دوره سه جلدی)ج1(قم :موسسه اسماعیلیان،1373)ج،ص41، شهاب الدین ابن عباس التاسع والسبببعون بین قاعده االنقل وقاعده الاسقاط).

6. همانند ماده 25قانون بیمه 1316كه ببه بیمه گذارحق تغییرذی نفع درسند بیمه عمر راداده است .

7. ناصر كاتوزیان ، اعمال حقوقی ،ش187، سید حسین صفایی: دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج3(تهران ، موسسه عالی حسابدداری ،(1351)،ج2(تهران ،بهنشر ،1372)ش،23.

8. ناصر كاتوزیان ،خقوق مدن ی، ابقاع ج2(تهران : بهنشر1372)ش.23

9. ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2(تهران : بهنشر 1372)ج1ص208وبعد

10. شیخ محمد حسن نجفی ،جواهرالكلام ، ج7(بیروت ، دارالخیاء التراث العربی) ج37ص429وبعد درموردشفعه وجلد23درمورد خیارات.

11. برای دیدن این تردیدها ر.ك.زین العابدین ذوالمجدین :فقه وتجارت (تهران :انتشارات دانشگاه تهران 1326)،ص120-102سید احمد خوانساری :جامع المدرك فی شرح المختصرالنافع ،ج2(تهران كتبه الصدوق 1364ه ش.ج3،ص147.

12. محمد حسن نجفی ، جواهرالكلام ، ج37ص230.

13. سید محمد كاظم طباطبایی یزدی ، حاشیه مكاسب ، چا1 سنگی (تهران : دارالمعارف الا سلامیه 1378ه ق)ذوالمجدین : فقه وتجارت ،ص 120، نجفی ، همان، ج37،ص433.

14. ذوالمجدین، پیشین .

15. سید محمد كاظم طباطبایی یزدی ، همامن،ص55-42، میرزامحمد حسین غروی نائینی منیه الطالب فی حاشیه المكاسب، چاپ سنگی (نجف اشرف :مطبعه مرتضوی ، 1375ه ق)ج2ص72.

16. نجفی ، همان ،ج37،ص230

17. ناصر كاتوزیان ، وصیت درحقوق مدنی ایران ، ج2(تهران :كانون وكلای دادگستری ،1369)، ش 226.

18. خوانساری: جامع المدارك ،ج3،ص148

19. ناصر كاتوزیان ، اعمال حقوقی، ش361.

20. طباطبایی یزدی، همان ،ج2،ص60-55، ذوالمجدین ، همان ، ص 120

21. سید ابوالحسن موسوی اصفهانی ، وسیله النجاه ،ج1(قم :مطبعه مهراستوار ، 1393ه ق)ج2،ص79(حاشیه ).

22. ابی جعفرمحمد بن الحسن بن علی (شیخ طوسی )، خلاف ،چسنگی (تهران :مطبعه ا سلامیه ).چ1،ص195.

23. شیخ طوسی، همان، ص 193.

24. شیخ مرتضی انصری ، مكاسب ،،دوره سه جلدی،،ج2(قم :دهاقانی،1374)،ج2،ص231،طباطبایی یزدی،همان ج2،ص12.

25. زین العابدین ذولمجدین ، ترجمه وشرح تبصره علامه ،دانشگاه تهران ،1328،ج1،ص288.

26. محمد حسین شیرازی ، الفقه ، موسوعه استدلالیه فی الفقه السلامی،ج2(بیروت، دارالعلوم )1998،ج79ص377.بعد ، جواهرالكلام ،ج37،ص431،دوالمجدین ،همان ص 340

27. محمد حسین شیرازی ، همان،ج61ص164، كاتوزیان : وصیت درحقوق مدنی ایران ، ش226.

28. ذوالمجدین ، فقه وتجارت، ص120كه می گوید : بلی ، ظاهرتحقق اجماع است درصورتی قبل ازعقد اسقاط نماید،،ونیز خوانساری ، جامع المدارك ،ج3كه درمورد اسقاط حق قبل از ایجاد سبب می گوید:فقدیفع الشك فی اعتباره..،،وبهوقوع اجماع اشاره ای نكرده است .

29. موسوغه جمال عبدالناصر فیالفقه الاسلامی،المجلس الاعلی الاسلامیه (قاهره :139ه ق)،ج8ص326وبعد مصطفی احمدالرزقاء،المدخل الفقهی العام ،چ9(دمشق : دارالفكر)،1967م،

م،

ج2،ص1025،

30.موسوعه جما ل عدالناصر، ج8،ص261،الرزقاء ، همان ص503-494

31.موسوعه جمال عبدالناصر ،ج8، ص261وبعد .

32.ذوالمجدین ، همان ، ص120.

33.محمدجعفرجعفری لنگرودی ، مبسوط درترمینولوژی حقوقی، چ1(تهران : گنج دانش ،1378،ج1ش1384

34،روح الله موسوی خمینی، تحریرالوسیله (بیروت : 1987)ج2، ص510،مساله 6،الظاهر برائه الطبیب ونحوه فیالیطار والختان بالابراءقبل العلاج..،

35.كاتوزیان ، وصیت درحقوق مدنی ایران ، ش225(پاورقی)،كاتوزیان ، نظریه عمومی تعهدات )تهران: نشریلدا، 1374)ش370.

36.احمد متین دفتری،آئین دادرسی مدنی وبازرگانی، چ2، تهران، ج3،ش393.

37ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج5،ش935.

38.یوسف نوبخت ، اندیشه های قضایی ، چ5،تهران،كیهان ، 1376،ش209.

39.برای دیدن اسامی تعدادی ازاین فقیهان ر.ك:محمد علی انصار،الموسوعه الفقیهه المسیره ،چ1(قم : مجمع الفكرالاسلامی ،1415)ج1،ص160.

40سیدحسن امامی، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه ،ج1صص538-334،كاتوزیان ، نظریه عمدی تعهدات ، ش370.

41.جعفری لنگرودی ، دایرهالمعارف حقوق مدنی وتجارت ج1ص144.

42جعفری لنگرودی ، مبسوطدرترمینولوژی حقوقی، ج1ص1400.

نویسنده : محمد مولودی قلایچی- برگرفته از سایت:http://www.lawnet.ir