مصطفى ميراحمدى زاده

فصل اول:قلمرو فقه و حقوق

محور بحث در اين فصل بررسى قلمرویى است كه فقه و حقوق در آن قلمرو به قانون‏گذارى پرداخته‏ اند. اما قبل از ورود به اصل بحث لازم است دو نكته يادآورى گردد:

اول: درباره اين سؤال كه فقه در چه محدوده ‏اى حق استنباط و قانون‏گذارى دارد مطالب مختلفى گفته شده كه مجموعاً در دو ديدگاه كلى قابل جمع است:

الف - عده‏ اى قائل‏ند فقه از آن‏چه متوقع از آن است پا را فراتر گذاشته و در غير محدوده خود وارد شده ‏است، گرچه در نحوه استدلال براى مدعاى فوق كه گاه نيز رنگ كلامى به خود گرفته‏ است، ميان طرف‏داران اين نظريه اتفاق نظر وجود ندارد، ولى به طور كلى از اين حيث كه فقه نبايد و يا نمى ‏تواند در محدوده بسيارى از مسائل اجتماعى دخالت كند، اتفاق نظر دارند.

ب - گروهى ديگر معتقدند توانايى بالقوه فقه بسيار بيش‏تر از آن‏چه در دست ماست مى ‏باشد و بايد با به كار بستن روش‏هاى جديد در نحوه استنباط، توجه به زمان و مكان، عرف و عادت، سيره عقلا و عقل و ديگر منابع و ابزار، به فقه قوتى خاص بخشيد. يكى از طرف‏داران اين نظريه مى ‏گويد:

... بنابراين (فقه) كليه وظايف عقلايى را شامل مى‏ شود اعم از مدنى و كيفرى، عمومى و خصوصى، تجارت و ثبت، بيمه، فضا، دريا و بين‏ الملل عمومى و خصوصى و غير اين‏ها جزء فقه است؛ به تعبير ديگر، فقه فقط مندرجات كتب فقهى نيست، بنابراين 43 جلد كتاب جواهر بايد به صد جلد و بيش‏تر بالغ شود.(1)

با توجه به مطالبى كه در نكته بعد خواهد آمد قضاوت و بحث درباره اين نظريات را خارج از موضوع مورد تحقيق مى ‏دانيم.

دوم: اگر نظريه گروه دوم را بپذيريم ادامه بحث مورد نظر يقيناً بلامانع خواهد بود و مى‏توان رابطه فقه و حقوق را در دو قسمت با در نظر گرفتن آن‏چه كه هست و آن‏چه كه بايد باشد به رشته تحرير درآورد، اما در اين‏جا مدعاى ما آن است كه حتى در صورت پذيرش نظريه گروه اول ادامه بحث مانعى نخواهد داشت، زيرا:

اولاً: نفس تحقيق درباره اين مسئله و ذكر مفاهيم تصديقى و تصورى رابطه فقه و حقوق نه تنها از جهت گستره، بلكه از جهات منابع، مبانى و روش‏شناسى ممكن است اين ثمره را به همراه داشته‏باشد كه ادله و نظريات هر دو گروه جرح و تعديل شود؛ بدان معنا كه به جاى نظر به فقه از خارج و ارائه تئورى، مى‏توان با مقايسه فقه با علمى بسيار شبيه به آن، زمينه دست‏يابى به نظرياتى را فراهم كرد كه چه بسا خلاف نظريه هر دو گروه باشد.

ثانياً: به فقه از دو جهت مى‏توان نظر كرد:

نظر اول آن است كه فقه سرتاپا يك علم اسلامى است؛ يعنى منابع، مبانى، روش‏هاى تحقيق و طريقه استنباط احكام در آن كاملاً متخذ از دين، يعنى كتاب و سنت است كه در اين صورت مثبتات فقه نيز احكام شرعى خواهد شد كه الزامات خود را از خداوند گرفته و ثواب و عقاب بر فعل و ترك آن مترتب است؛ چه اين‏كه از اين ديدگاه (ومن لم يحكم بما انزل‏الله فاولئك هم الكافرون)(2) و (...ومن لم يحكم بما انزل‏الله فاولئك هم الظالمون)(3) و (... ومن لم يحكم بما انزل‏الله فاولئك هم الفاسقون)؛(4) به عبارت ديگر، كسى كه به آن‏چه كه خداوند نازل كرده‏است حكم نكند، كافر و ظالم و فاسق است.

نظر دوم آن است كه جداى از قيد اسلامىِ فقه كه منجر به مباحثى نظير انتظار از دين و غيره مى‏گردد، فقه به عنوان يك علم - خواسته يا ناخواسته، درست يااشتباه- در طول زمان با كوشش اصولى‏ها و فقهاى مسلمان، داراى آن چنان قدرت و توان بالقوه‏اى شده‏است كه مى‏تواند به عنوان يك نظام حقوقى زنده و فعال، و مكتب حقوقى داراى مبانى خاص و يا مشترك با ديگر مكاتب، در صحنه اجتماع ظاهر شود و معضلات حقوقى جامعه را حل كند؛ يعنى چنان‏چه ما نظريه گروه اول را نيز بپذيريم باز مى‏توانيم به فقه، به عنوان علمى كه در مقايسه با ديگر نظام‏هاى حقوقى چيزى كم و كاست ندارد و چه بسا از جهاتى برترى نيز داشته‏باشد، نگاه كنيم.

البته با پذيرش نظريه دوم مى‏پذيريم كه نتيجه اين ادعا، صرف نظر كردن از ادعاى شرعى و دينى بودن احكام است، چون بدان به مثابه يك علم بدون قيد اسلامى نگريسته شده است. ولى توجه به نكات ذيل نشان مى‏دهد كه اين صرف‏نظر چندان سخت نيست (گرچه اشكال نيز كاملاً منتفى نمى‏باشد):

الف - همان طور كه قبلاً گذشت، آن‏چه در بخش معاملات فقه آمده عمدتاً تقرير و امضاى همان امورى است كه در نزد مردم رواج داشته‏است، و تقريباً در اين امور هيچ ماهيت تأسيسى نداريم.

ب - علاوه بر احاله به عرف و تقرير و امضا و به صورت سلبى برخورد كردن شارع در بخشى از فقه، ابزار و شيوه‏هاى تقريباً مشترك مكتب حقوقى اسلام و ديگر مكاتب، موجب پيدايش منبع و گنجينه بزرگ علمى شده‏است كه به راحتى نمى‏توان از آن دست كشيد. توضيح آن‏كه، فقها در برخورد با موضوعات و پديده‏هاى جديد حقوقى در زمان خود، از قديم الايام مانند هر حقوق‏دان در هر مكتب حقوقى شروع به استنباط كرده‏اند؛ مثلاً وقتى در جامعه پديده‏هاى حقوقى جديد مثل سرقفلى، بانك‏دارى، بيمه و... به وجود مى‏آيد و نياز مردم به مبادلات اقتصادى در اين زمينه شيوه‏هاى جديدى را ابداع مى‏كند، فقيه مثل هر حقوق‏دانى آن را با قواعد و معيارهاى نزد خود تطبيق مى‏كند و قبول يا رد و يا مشروط و مقيد مى‏سازد. وجود اين شيوه‏هاى مشترك در فقه و ديگر نظام‏هاى حقوقى بدون در نظر گرفتن قيد اسلامى نشان مى‏دهد كه فقه قابليت و انعطاف لازم را به عنوان يك نظام حقوقى دارد، گرچه ممكن است ارزش مكتبى آن زير سؤال رود.

آن چه گفته شد گوشه‏اى از ادله‏اى است كه مقايسه و هم‏سنجى فقه و حقوق را بلامانع مى‏نمايد. ذكر همه ادله در اين مقام موجب دور شدن از محور اصلى بحث مى‏گردد، بنابراين رابطه فقه و حقوق را از حيث قلمرو و گستره پى مى‏گيريم و از دو زاويه موضوع وتقسيمات موجود در فقه وحقوق، گستره‏اين‏دو علم‏را مقايسه مى‏كنيم.

گفتار اول: موضوع فقه و حقوق

الف - موضوع فقه

متأسفانه درباره رئوس ثمانيه فقه‏(5)، آن چنان كه به خود فقه پرداخته شده، توجهى نشده‏است. كتب فقهى‏كه گاه متجاوز از چهل‏جلد مى‏باشد بدون هيچ مقدمه‏اى وارد مباحث فقهى شده‏اند. در كتاب معالم الدين درباره موضوع فقه آمده‏است:

چون بحث در علم فقه از احكام خمسه يعنى وجوب و ندب و كراهت و حرمت و از صحت و بطلان مى‏باشد از جهت اين‏كه عارض به فعل مكلف مى‏باشند، ناگزير موضوع علم فقه افعال مكلفين است از جهت اقتضا و تخيير.(6)

بنابراين آن چه موضوع فقه را درست مى‏كند به صورت مستقيم و غير مستقيم فعل مكلف است. در توضيح اين معنا بعضى از حقوق‏دانان گفته‏اند:

اما اين‏كه گفته‏اند موضوع فقه عمل مكلف است اگر مقصود اعم از مستقيم و غير مستقيم باشد اين سخن درست است، ولى اگر مقصود فقط مستقيم باشد درست نيست؛ زيرا بسيارى از موضوعات مسائل فقهى، اشيا يا اشخاصند نه خصوص اعمال مانند طهارت و نجاست و بلوغ و زوجيت.(7)

شهيد صدر با تعريف حكم شرعى به عنوان تشريع صادرِ از طرف خداوند تعالى براى تنظيم زندگى انسان اضافه مى‏كند:

حكم شرعى هميشه متعلق به افعال مكلفين نيست، بلكه گاهى مرتبط به ذوات يا اشياى ديگرى است كه مربوط به او هستند؛ زيرا هدف از حكم شرعى تنظيم حيات انسان است و اين هدف هم‏چنان‏كه با خطاب متعلق به افعال مكلفين حاصل مى‏شود مثل نماز بخوان و روزه بگير... با خطابى كه متعلق به خود مكلفين است يا به اشياى ديگرى كه دخالت در حيات وى دارند نيز حاصل مى‏گردد.(8)

در واقع شهيد صدر با اين تعريف از اشكال‏هاى زيادى كه در تعيين و تفسير موضوع علم فقه به فعل مكلف و تقسيم آن به مستقيم و غير مستقيم شده تفصّى جسته وبسيارى از احكام را وارد مباحث فقهى كرده‏است كه شايد نتوان طبق تعاريف قديمى داخل فقه نمود. به نظر مى‏رسد تعريف ايشان از حكم شرعى و پيروى وى از مسلك حق الطاعه‏(9) با يك‏ديگر تلازم داشته‏باشند كه در اين صورت گستره كار فقيه بسيار بيش از آن چه كه هست، خواهد بود. چنان‏كه در جاى ديگر مى‏گويد:

چون خداوند تعالى عالم به جميع مصالح و مفاسدى است كه مرتبط با حيات انسان در ميدان‏هاى مختلف زندگى است، بنابراين به دليل لطفى كه شايسته رحمتش است براى انسان به نحو افضل و برتر قانون‏گذارى مى‏نمايد، آن‏هم با توجه به مصالح و مفاسدى كه در جوانب مختلف زندگى‏اش است و نصوص بسيارى از ائمه(ع) رسيده كه خلاصه آن اين است: «همانا هيچ واقعه‏اى خالى از حكم نمى‏باشد».(10)

به هر حال اگر هم اين نظريه پذيرفته شود مربوط به بايستگى فقه است نه آن‏چه كه در خارج فعلاً در دسترس ماست.

ب - موضوع حقوق

چنان‏كه در تعريف حقوق گذشت، با كمك اين علم براى تنظيم روابط بين انسان‏ها و جلوگيرى از هرج و مرج يا رفع تنازع قانون‏گذارى مى‏شود. بنابراين موضوع اين علم، روابط اجتماعى انسان است. از نظر حقوقى براى فردى كه در يك جزيره تنها زندگى مى‏كند و با هيچ كس معاشرت ندارد فرض وجود قانون نمى‏توان كرد، در عين حال به خاطر گستردگى و پيچيدگى اين روابط، موضوعاتى كه حقوق در مورد آن‏ها قانون‏گذارى كرده، بسيار زياد است و گفته‏اند:

حقوق در همه زمينه‏هاى مورد نياز انسان اجتماعى، دولت‏ها، سازمان‏هاى بين‏المللى و به‏طوركلى اشخاص حقيقى‏(11) وحقوقى‏(12) ازجهات ملى وفراملى‏قانون‏گذارى‏كرده‏است.(13)

همين تنوع و گستردگى موضوعات موجب تقسيمات عديده‏اى در حقوق شده كه البته اين تقسيمات در نظام‏هاى حقوقى مختلف با هم فرق دارد؛ مثلاً موضوع حقوق بين‏الملل، دولت‏ها از حيث مسائل خارجى و سازمان‏هاى بين‏المللى هستند، و يا درباره موضوع حقوق اساسى گفته‏اند:

در حقوق اساسى از سه مبحث عمده گفت و گو مى‏شود:

1 - مبحث دولت؛

2 - مبحث حكومت؛

3 - مبحث حقوق و تكاليف شهروندان در مقابل دولت متبوع خود.(14)

ج - رابطه فقه و حقوق از حيث موضوع

با توجه به مطالبى كه گذشت اين رابطه را مى‏توان بدين گونه ترسيم كرد:

1 - بررسى رابطه‏اى كه فعلاً در خارج موجود است: به نظر مى‏رسد اين رابطه از نظر منطقى عموم و خصوص من وجه باشد؛ چه آن‏كه فقه داراى احكام وضعى و تكليفى است - اعم از آن‏كه مربوط به روابط اجتماعى باشد يا وظايف شخصى انسان در مقابل خدا - زيرا در فقه افعال فرد مكلف از جهات فردى و اجتماعى مورد بحث است .

قدر متيقن موارد افتراق فقه از حقوق، وجود موضوعات عبادى در فقه مى‏باشد. از طرفى تعدد و تنوع اشخاص حقوقى در جامعه و پرداختن حقوق به تعيين وظايف و حدود و ثغور آن‏ها، مانند وظايف سازمان‏هاى داخلى و خارجى، منطقه‏اى و بين‏المللى، شهردارى‏ها، وزارت‏خانه‏ها، اتحاديه‏ها و صدها نمونه از اين قبيل قدر متيقن موارد افتراق موضوعات حقوق از فقه است، گرچه خواهيم پذيرفت دولت به عنوان يك شخص حقوقى داراى وظايفى است كه در مباحث مختلف فقه، مثل كتاب جهاد، امر به معروف و نهى از منكر، امور حسبى، ولايت فقيه و غيره بدان پرداخته شده‏است.

نقطه اشتراك فقه و حقوق، موضوعات مشترك در احكام معاملات و بخشى از حقوق جزا و پاره‏اى از موضوعات حقوق عمومى است، گرچه اين بدان معنا نيست كه در اين نقاط مشترك گستره موضوعات كاملاً بر يك‏ديگر انطباق دارند؛ مثلاً وجوب روزه كفاره در قتل عمد و خطأ از احكام شرعى است كه در فقه مطرح است، ولى به دليل ويژگى قاعده حقوقى يعنى ارتباط آن با اجتماع و ديگر انسان‏ها امثال اين احكام در حقوق جزا ديده نمى‏شود.

2 - بررسى رابطه‏اى كه مى‏تواند بين فقه و حقوق وجود داشته‏باشد: چنان‏كه گذشت عده‏اى قائل‏اند توان بالقوه فقه بسيار بيش از آن‏چه كه هست، مى‏باشد. در اين صورت فقه داراى قلمروى است كه تمام موضوعات حقوقى را در بر گرفته و درباره آن‏ها استنباط مى‏نمايد. در اين صورت رابطه فقه و حقوق عموم و خصوص مطلق خواهد شد؛ چه آن‏كه فقه علاوه بر موضوعات حقوقى در تمام زمينه‏هاى قبلى خود اعم از مشترك و غيرمشترك با حقوق قانون‏گذارى مى‏نمايد. يكى از حقوق‏دانان معاصر در توضيح نظريه فوق مى‏گويد:

اما درباره رابطه بين فقه و حقوق بايد گفت: فقه را تعريف كرده‏اند به علم به احكام شرعى فردى از روى ادله تفصيلى آن‏ها. اين تعريف گرچه از لحاظ ظهور بدوى شامل مسائل حقوقى نمى‏شود و فقط احكام تكليفى عبادى و غير عبادى و احكام وضعى شرعى را شامل مى‏شود، ليكن از اين‏جهت كه احكام شرعيه فقط به احكام تأسيسى اختصاص ندارد، بلكه هم احكام تأسيسى را شامل است هم امضايى را، هم تكليفى را شامل مى‏شود هم وضعى را، اختصاص به زمان خاص ندارد، بنابراين كليه وظايف عقلايى را شامل مى‏شود اعم از مدنى و كيفرى... در اين صورت نسبت ميان فقه و حقوق عموم و خصوص مطلق است نه من وجه؛ چرا كه فقه همه مباحث حقوقى را شامل مى‏شود، اما حقوق بسيارى از مباحث فقهى را در بر نمى‏گيرد.(15)

تحليل و نقد مدعاى فوق و بيان شرايط و لوازم آن را از موضوع مورد تحقيق خارج مى‏دانيم. فقط اين نكته را متذكر مى‏شويم كه مقدمه تحقق اين ادعا ارائه تعاريفى دقيق از فقه، هدف فقه، حكم شرعى و قيد اسلامى در احكام است.

گفتار دوم: تقسيم‏هاى فقه و حقوق و رابطه آن‏ها

روش ديگر در بررسى گستره فقه و حقوق توجه به تقسيماتى است كه فقها و حقوق‏دانان براى اين دو علم قائل شده‏اند. بررسى اين تقسيمات رأى و تفكر علماى اين دو علم را نسبت به محدوده كارشان مشخص و روشن مى‏كند و علاوه بر آن، سه نتيجه مهم ديگر نيز به دست مى‏آيد:

اول: شمارش تمامى ابواب فقه و حقوق و مقايسه آن‏ها با هم كارى بسيار مشكل، در عين حال گسترده است، اما اين عمل تحت عناوين كلى كه در هر يك مذكور و متداول است امرى سهل و در دسترس مى‏باشد.

دوم: تقسيمات دسته‏بندى شده و گسترده در حقوق، اين زمينه را براى ما فراهم مى‏آورد كه بتوانيم گستره فقه را بهتر دريابيم و در واقع، حقوق، محكى براى تشخيص، تحديد يا توسعه در قلمرو كنونى فقه خواهد بود.

سوم: بخش زيادى از احكام حقوقى اسلام كه لا به لاى احكام شخصيه به صورت پراكنده ديده مى‏شود را مى‏توان به كمك مقايسه با تقسيمات موجود در علمى موازى با آن، جايگاهشان را يافت كه در نهايت بررسى قلمرو فقه و حقوق دقيق‏تر و منصفانه‏تر انجام مى‏شود.

الف - تقسيم‏ها در فقه

تقسيمى كه از قديم در ميان فقها رايج بوده تقسيم ابواب فقه به عبادات و معاملات است. ملاك اين تقسيم و تعاريف متعدد از آن هر چه باشد چندان كامل نيست و داراى اشكال‏هاى فراوانى است. علاوه بر آن، تقسيمات به صورت كلى در فقه، توان مقايسه را از آن مى‏گيرد و ثمره مطلوبى به دنبال نخواهد داشت. محقق حلى در كتاب «شرايع الاسلام» فقه را به چهار بخش عبادات، عقود، ايقاعات و احكام تقسيم كرده‏است. شهيد اول دليل اين تقسيم را چنين بيان مى‏كند:

هدف از حكم شرعى يا دنيا است يا آخرت. آن‏چه متعلق به آخرت است عبادت و آن‏چه مربوط به دنيا است بر دو قسم مى‏باشد: يا ايجاد آن احتياج به لفظ دارد و يا ندارد، اگر نداشته باشد به آن‏ها احكام مى‏گوييم و اگر داشته‏باشد خود بر دو قسم است: عقود و ايقاعات.(16)

اين شيوه در تقسيم‏بندى ابواب فقه خصوصاً با توجه به كثرث شرح‏هايى كه بر اين كتاب نگارش يافته از تقسيم‏هايى است كه هميشه مورد توجه فقها بوده‏است. غزالى، فقه را يا مربوط به امور اخروى مى‏داند يا دنيوى؛ قسم اول را عبادات نام مى‏نهد و قسم دوم را بر سه بخش تقسيم مى‏نمايد:

1 - آن‏چه مربوط به تنظيم روابط بشر با يك‏ديگر است؛

2 - آن‏چه مربوط به حفظ نسل بشر است؛

3 - آن‏چه بقاى فرد در جامعه بستگى به آن دارد.(17)

بعضى از حقوق‏دانان معاصر عرب، فقه را به حقوق مدنى، خانواده، اساسى، جنايى، مالى، اقتصادى و بين‏الملل تقسيم مى‏كنند.(18)

شهيد صدر با توجه به تعريفى كه از فقه ارائه كرده تقسيم‏بندى جديدى ارائه كرده‏است. وى ابواب فقهى را به چهار بخش تقسيم مى‏كند:

الف) عبادات؛

ب) اموال كه خود بر دو قسم است: اموال عمومى مثل خراج و خمس و... و اموال خصوصى مثل ابواب معاملات بالمعنى الاخص؛

ج) مباحث مربوط به آداب و رفتار كه خود بر دو قسم خانواده و آداب اجتماعى تقسيم مى‏شود؛

د) احكام و مسائل حكومت و مباحث عمومى مثل ولايت، كشوردارى، مسائل روابط خارجه و....(19)

توجه به تقسيمات جديد و طرح آن‏ها در فقه نشانه رشد و پيچيدگى مسائل فقهى در ابواب مختلف آن است و در نهايت يك تقسيم‏بندى اساسى‏تر را طلب مى‏كند. توجه به اين امر بيان‏گر عموميت و گستره‏اى است كه فقها براى فقه قائل‏اند. وارد شدن اصطلاحاتى مانند فقه قضايى، فقه اقتصادى، فقه خانواده، فقه سياسى و... در مقالات، تحولى جديد را نويد مى‏دهد.

ب - تقسيم‏هاى در حقوق

وضعيت تقسيم در ابواب حقوقى به دليل ويژگى قواعد حقوقى متفاوت با تقسيم‏هايى است كه در فقه انجام گرفته. گسترش و تقسيم ابواب حقوقى در درجه اول ناشى از تنوع و تعدد روابطى است كه در زمينه‏هاى مختلف زندگى اجتماعى به وجود مى‏آيد و به سبب همين خاصيت اجتماعى، آن‏چه امروزه به عنوان حقوق متداول ومطرح است نظرى به تنظيم رابطه فرد با خدا يا مسائل شخصى افراد ندارد.

تقسيمات در حقوق بسته به دو نظام بزرگ حقوقى معاصر يعنى نظام رومى - ژرمنى‏(20) و كامن لا(21) متفاوت است. يكى از تقسيمات عمده در حقوق رومى - ژرمنى تقسيم حقوق به حقوق خصوصى‏(22) و عمومى‏(23) است كه در حقوق خصوصى هدف قانون‏گذار در نظر داشتن منافع فردى افراد جامعه در مقابل يك‏ديگر است، ولى در حقوق عمومى آن‏چه مد نظر قانون‏گذار است تأمين منافع ملى و عمومى جامعه مى‏باشد.

در هر صورت بين حقوق عمومى و خصوصى تفاوت‏هاى اساسى به چشم نمى‏خورد، ولى بايد قبول كرد كه بين حقوقى كه در آن مثلاً به ساختارهاى سياسى قدرت در جامعه پرداخته مى‏شود و حقوقى كه روابط افراد را تنظيم مى‏كند، تفاوت‏هايى وجود دارد.

تقسيم‏هايى ديگرى نيز در حقوق مطرح است، مثل تقسيم حقوق به داخلى و بين‏المللى و هر كدام از اين تقسيمات زير مجموعه‏هايى دارند كه چندان مورد اتفاق حقوق‏دانان نمى‏باشد و ما جداى از آن اختلاف، فهرست‏وار تقسيم‏هاى غالب در حقوق را نام برده و بعداً به مقايسه آن‏ها با فقه مى‏پردازيم. عمده تقسيمات در حقوق عبارت‏اند از:

1 - حقوق اساسى‏(24)؛ 2 - حقوق ادارى‏(25)؛ 3 - حقوق بين‏الملل عمومى‏(26)؛ 4 - حقوق بين‏الملل خصوصى‏(27)؛ 5 - حقوق مدنى‏(28)؛ 6 - حقوق جزا(29)؛ 7 - حقوق تجارت‏(30)؛ 8-حقوق كار(31)؛ 9 - آيين دادرسى مدنى‏(32)؛ 10 - آيين دادرسى كيفرى.(33)

ج - رابطه فقه و حقوق از جهت گستره تقسيم‏ها

قبل از اين‏كه موارد تقسيم در حقوق را با فقه مقايسه كنيم دو نكته را متذكر مى‏شويم:

نكته اول: مبناى تقسيم بحث را در اين‏جا حقوق قرار مى‏دهيم؛ به دليل اين‏كه اولاً، تقسيمات حقوقى روشن‏تر و در مواردى سابقه طولانى‏تر دارد و ثانياً، در فقه بسيارى از مباحث هنوز جايگاه واقعى خود را پيدا نكرده‏است و بسيارى از مسائل مانند حقوق عمومى در ضمن حقوق خصوصى و يا حتى احكام شرعى شخصى و تكاليف فردى ديده مى‏شود.

نكته دوم: چنان‏كه گذشت يكى از مهم‏ترين تقسيمات در حقوق، عمومى و خصوصى بودن آن بود. آيا در فقه نيز حقوق خصوصى از عمومى جداست؟ و فقها به اين نكته توجه داشته‏اند؟ با مراجعه به كتب فقهى مى‏بينيم اين نكته مورد توجه فقها بوده‏است، گرچه كاملاً به تبويب و جمع‏آورى و جداسازى اين دو رشته از فقه نپرداخته‏اند. نويسنده كتاب مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام در توضيح مطلب فوق مى‏نويسد.

اين دو اصطلاح (حقوق عمومى - خصوصى) هر چند در جريان ترجمه اصطلاحات حقوقى فرانسه به زبان فارسى راه يافته‏است، ليكن اولاً: معنى اين دو اصطلاح را فقها به خوبى تميز مى‏دادند، همان‏طور كه در حقوق فرانسه تميز داده‏اند، ثانياً: به جاى اصطلاح حقوق عمومى، اصطلاح «حقوق عامه» را به كار برده‏اند و گاهى هم «حق شارع» يعنى «حق قانون‏گذار» را استعمال كرده‏اند، مانند موارد ذيل:

الف - حنفيه گفته‏اند هر گاه مرد، زن خود را طلاق خلع دهد به شرط عدم سكنى و نفقه، شرط عدم نفقه صحيح است و طلاق خلع واقع مى‏شود، اما زوجه حق سكنى دارد و اين حق ساقط نمى‏شود؛ زيرا نفقه حق زوجه است (حق خصوصى) لكن سكنى حق شارع (حق عمومى) است و قابل اسقاط نيست.

ب - امامت از حقوق عامه است اگر صفات امامت فقط در يك نفر موجود باشد بدون بيعت و انتخاب مردم او داراى سمت خواهد شد. اگر دو نفر در دو نقطه به امامت انتخاب شوند آن‏كه زودتر انتخاب شده‏است امام است. اگر منازعه كنند و هر يك ادعا كند كه زودتر انتخاب شده‏است اصول و قواعد دادرسى، اعمال نخواهد شد؛ زيرا سمت او مربوط به حق عامه (حق عمومى) است، پس او به تنهايى حق اخذ تصميم را ندارد.

اين مسائل اثبات مى‏كند كه در حقوق اسلام فكر حقوق عمومى و حقوق خصوصى به‏حدّ كمال پخته بوده و معلوم نيست كه سيستم حقوقى رم اين تقسيم را ابتكار كرده‏باشد.(34)

علاوه بر موارد گفته شده در جاهايى كه فقه به تقسيم حق به حق‏اللَّه و حق‏الناس پرداخته‏است به مطالبى برمى‏خوريم كه تحت عناوين حقوق عمومى و حقوق خصوصى در حقوق نيز مطرح است، گرچه اين بدان معنا نيست كه تقسيم حق‏الله و حق‏الناس كاملاً مشابه حقوق عمومى و خصوصى باشد.(35) بنا بر اين انديشه تفاوت حقوق عمومى و خصوصى در ميان انديشه‏وران اسلامى وجود داشته و هر چه در ميان متون فقهى استقراى بيش‏ترى گردد شواهد بيش‏ترى را مى‏توان در اثبات آن پيدا كرد.

حقوق عمومى و خصوصى هر يك داراى تقسيمات متعدد هستند؛ مثلاً گروهى حقوق عمومى را به حقوق اساسى، حقوق ادارى، حقوق مالى، حقوق جزا، حقوق كار و آيين دادرسى مدنى تقسيم كرده‏اند.(36) و گروهى ديگر آن را به حقوق اساسى، حقوق ادارى، حقوق كيفرى و حقوق بين‏الملل عمومى تقسيم كرده‏اند.(37) دلايل تفاوت در تقسيم‏هاى فوق، خود مباحث جدا و مفصلى دارد كه از ذكر آن خوددارى مى‏كنيم. حقوق خصوصى نيز به حقوق مدنى، حقوق تجارت و حقوق بين‏الملل خصوصى تقسيم مى‏شود. در ضمن مقايسه‏هايى كه بعداً انجام خواهيم‏داد معلوم مى‏گردد كه هر يك از اقسام حقوق عمومى و خصوصى در فقه چه جايگاهى خواهند داشت.

1 - حقوق اساسى

عمده مطالبى كه در حقوق اساسى از آن بحث شده‏است و در مرحله بعد درباره آن قانون وضع مى‏شود عبارت‏اند از:(38)

- مباحث حاكميت؛

- عوامل ساختارى دولت - كشور؛ (انسان، سرزمين و قدرت سياسى)؛

- منشأ قدرت سياسى؛

- ماهيت رژيم سياسى؛

- نظريه تفكيك قوا؛

- نظريه اختلاط قوا؛

- طبقه‏بندى رژيم‏هاى سياسى؛

- قواى مقنن؛

- طريقه قانون‏گذارى؛

- شكل و تركيب قوه مجريه؛

- قوه قضائيه و تشكيلات ادارى آن؛

- حقوق فردى و آزادى‏هاى عمومى؛

- انتخابات و همه پرسى؛

- دمكراسى و...

اين فهرست، نمونه‏اى از صدها عنوانى است كه در حقوق اساسى مطرح مى‏شود و حقوق‏دانان نظرات خود را نسبت به آن‏ها در كتب، رساله‏ها و جلسات علمى و تحقيقى آورده‏اند. اما سابقه تاريخى اين بخش از حقوق، در فقه اسلامى به مباحث تشكيل حكومت به دست پيامبر اكرم(ص) و مسائل بعد از آن برمى‏گردد. از ديرباز درباره چگونگى انعقاد حكومت و تعيين خليفه اجتهادات زيادى شده‏است. مسلمانان بعد از رحلت آن حضرت به دليل همان ارتكاز و وجود سيره رسول خدا(ص) لزوم نصب خليفه را امرى ضرورى و بديهى مى‏دانستند. البته اين سؤال كه طرح مسئله خلافت در ميان مباحث فقهى امرى صحيح است يا اين‏كه مربوط به علم كلام مى‏باشد سؤال مهمى است، و به نظر مى‏رسد اگر اصل مسئله و طريقه اثبات خلافت و ولايت هم مربوط به علم كلام باشد، مباحث بعد از آن مثل حدود اختيارات و وظايف والى على‏القاعده در فقه قابل طرح است.

مباحث حقوق اساسى خصوصاً و حقوق عمومى عموماً در ميان فقهاى اهل سنت بيش‏تر مطرح شده‏است واين امر به دليل ارتباط ايشان با حكومت بوده‏است. نياز حكام وقت به فقها، علماى عامه را بر آن داشته‏است كه از قديم الايام در كتب خويش مباحث حقوق اساسى را تحت عناوينى هم‏چون «الاحكام السلطانيه»، «فقه الخلافه»، «نظام الحكم فى الاسلام» و... به رشته تحرير درآوردند و يا در ميان ابحاث و كتب ديگر خود به مناسبت از حقوق اساسى مطالبى نگاشته و با تلاش خود غناى خاصى به اين بخش از فقه اسلامى ببخشند. اما فقهاى اماميه گرچه كمتر مقالات و كتب و عناوينى خاص را به مباحث فوق‏الذكر اختصاص داده‏اند، ولى به صورت پراكنده و در لا به لاى مباحث فقهى نيز مطالب فراوانى گفته‏اند.

اين مباحث در بخش‏هايى از فقه مطرح شده كه در وهله اول چنين به نظر مى‏رسد كه هيچ تناسبى با مباحث حقوق اساسى نداشته‏باشد؛ مثلاً در مبحث نجاسات و شمارش اقسام آن بحث از ارتداد شده‏است كه امروزه در بخش حقوق فردى و آزادى‏هاى عمومى حقوق اساسى، جايگاهى ويژه دارد و يا در كتب صوم در مبحث «رؤيت هلال» از اختيارات و وظايف ولى‏فقيه سخن به ميان آمده‏است يا در مباحث امر به معروف و نهى از منكر از وظايف والى و امور حسبه كه از مسائل مهم حقوق عمومى است مطالبى گفته شده و نمونه‏هايى از اين قبيل در كتب اجتهاد و تقليد، نماز ميت، حج و مكاسب محرمه نيز ديده مى‏شود؛ گرچه در سال‏هاى اخير اين مباحث به صورت جمع‏بندى و مبوب نيز در حال نگارش است.

فهرست مطالبى كه در فقه سياسى مطرح شده‏است به صورت مختصر به شرح زير است:

«چگونگى انعقاد امامت و خلافت»، «تولا و تبرا»، «اختيارات ولى فقيه يا خليفه»، «نحوه انتخاب ولى‏امر»، «سقوط ولايت»، «شورا و اهميت آن»، «بيعت و ماهيت آن»، «حقوق انسان‏ها و رعيت»، «آداب جنگ و تقسيمات آن»، «تعريف محارب و فِرَق ذمى»، «تقسيم غنايم و اموال عمومى»، «امور حسبه»، «ماهيت خلافت و امامت» و... موارد فوق بخشى از موضوعات بسيار زيادى است كه هم اكنون به نام فقه سياسى اسلام مطرح است.

رابطه حقوق اساسى و فقه

با توجه به مطالبى‏كه گذشت مقايسه و بررسى رابطه بين همه عناوين طرح شده در فقه و حقوق‏اساسى كارى است بزرگ و در عين حال مشكل كه از توان نگارنده و حوصله اين تحقيق خارج است. ما در اين‏جا تنها دو مورد از آن عناوين را ذكر و مقايسه مى‏كنيم:

نمونه اول: طبقه‏بندى رژيم‏هاى سياسى: رژيم سياسى عبارت است از قالب‏بندى حقوقى نهادهاى سياسى‏(39). در مباحث فقه سياسىِ اسلام با توجه به فرهنگ قرآن و روايات، حكومت‏ها به حكومت‏الله وحكومت طاغوت، حكومت اسلام و غير اسلام و رژيم خلافت و امامت تقسيم شده‏است، اما(40) در حقوق مبانى تقسيم رژيم‏ها متفاوت است. بعضى از ديدگاه قدرت، رژيم‏ها را تقسيم كرده‏اند و بعضى از ديدگاه مالكيت و گروهى ديگر از ديدگاه احزاب و وضع اقتصادى و توسعه، رژيم‏ها را طبقه‏بندى كرده‏اند.(41) البته بعضى از اقسام طرح شده در فقه و حقوق قابل جمع‏اند و يا اين‏كه حداقل تضادى با هم ندارند.

بررسى اين اقسام و يافتن وجوه اشتراك و نقاط ضعف و قوت در دنياى امروز براى استمرار و تحقق رژيم‏هايى كه مبتنى بر دين پايه‏گذارى مى‏شوند امرى لازم و ضرورى است.

نمونه دوم: منشأ قدرت سياسى: از مهم‏ترين ابزار هر دولت قدرت سياسى است. حكومت‏ها با كمك قدرت سياسى خود مى‏توانند بر گروه انسان‏ها در يك جامعه حكومت كرده و كار خود را پيش برند.

قدرت بنا به تعبير «آندره هوريو»(42) و «لوسين سفز»(43) همان نيروى اراده‏اى است كه نزد مسئولان فرمان‏روايى بر يك گروه انسانى وجود دارد و زمام‏داران حكومت به بركت آن مى‏توانند، از ره‏گذر صلاحيت بر كليه قدرت‏هاى موجود در جامعه تحميل شوند.(44)

حقوق‏دانان منشأ قدرت را يا اجبار مى‏دانند يا اعتقاد، و اجبار را به فشار اجتماعى و الزام مادى و تبليغات تقسيم كرده‏اند و در مورد اعتقاد كه گاه با اجبار نيز همراه است سرچشمه آن را آداب و رسوم و خلقيات، مذهب، گذشت زمان و... مى‏دانند.

در ميان حقوق‏دانان مسلمان از قديمى‏ترين موضوعات، بحث از منشأ قدرت سياسى بوده‏است كه به صورت دو ديدگاه متفاوت خلافت و امامت عرضه شده‏است. گرچه همان گروه كه نظريه امامت، يعنى نصب الهى و نشأت گرفتن قدرت از خداوند را مطرح كرده‏اند در دوران غيبت كبرا نظرات متفاوت را ابراز داشته و نقاط مشتركى با نظريه خلافت را ارائه داده‏اند. نقش مردم و رابطه آن با حاكميت الهى و به عبارتى انفكاك و يا عدم انفكاك اين دو در مشروعيت حكومت اسلامى و ايجاد قدرت سياسى از موارد مهمى است كه نظريات متعدد و مختلفى در فقه اماميه درباره آن ارائه شده‏است.(45)

جمع بين حاكميت الهى و حاكميت مردم چنان‏كه در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران بيان شده‏است، شايد جمع بين بخشى از نظرياتى باشد كه تا به حال در فقه و حقوق گفته شده‏است. به هر حال اين بخش از فقه سياسى و حقوق و بيان وجوه تمايز و اشتراك نيز از قسمت‏هاى مهمى است كه تحقيق مفصلى را مى‏طلبد.

2 - حقوق ادارى

چنان‏كه قبلاً گفتيم حقوق ادارى يكى از رشته‏هاى حقوق عمومى است كه درباره اشخاص حقوق ادارى، چگونگى تشكيلات ادارى و سلسله مراتب در آن‏ها، مسئوليت وزارت‏خانه‏ها و نهادها و سازمان‏ها و ادارات دولتى و... بحث مى‏كند. درباره هدف حقوق ادارى اين چنين گفته‏اند:

هدف مقررات حقوق ادارى طرز اعمال خدمات عمومى در قلمرو كشور است؛ خواه اين خدمات توسط دستگاه‏هاى دولتى صورت گيرد خواه توسط مؤسسات خصوصى مانند انجمن‏هاى علمى و نيكوكارى خصوصى. دولت مركب از چند شخص حقوقى حقوق عمومى است. روابط اين اشخاص حقوقى با افراد جامعه، موضوع بحث حقوق ادارى است.(46)

از مطالب فوق معلوم مى‏شود كه نهادهاى قانون‏گذارى در جامعه براى اداره اشخاص حقوقى قانون وضع مى‏نمايد، اما اين بدان معنا نيست كه اين قواعد حقوقى مشخصات ديگر قواعد حقوقى را به طور كامل دارا باشد، چنان‏كه گفته شده‏است مقررات داخلى ادارات مانند بخشنامه‏ها جنبه حقوقى ندارند. موضوعاتى كه در حقوق ادارى مورد بحث قرار گرفته و درباره آن‏ها قانون‏گذارى مى‏شود عبارت‏اند از:

1 - سازمان‏هاى ادارى كشور و چگونگى آن‏ها و تقسيمات مربوط؛

2 - وظايف سازمان‏ها؛

3 - ابزار اجراى كارهاى ادارى مثل كارمندان، اموال ادارى و استخدام؛

4 - دعاوى ادارى.

قواعد و قوانين و راه حل‏هاى حقوق ادارى بنا به نظريه تفكيك حقوق عمومى از حقوق خصوصى با هم تفاوت دارند كه اين اختلافات خود از مباحث اساسى حقوق ادارى است. در كشورهايى كه تفكر حقوق خصوصى حاكم است حتى اگر آن كشور تابع نظام رومى - ژرمنى باشد استفاده از متد و روش‏هاى حقوق خصوصى در حقوق عمومى امرى معمول و متداول است و بين قراردادهاى دولتى و خصوصى فرق چندانى گذاشته نمى‏شود؛ مثلاً دولت در اين‏گونه كشورها براى استخدام كارمندان به قراردادهاى حقوق خصوصى متوسل مى‏شود و براى تحميل بعضى از نظريات خود از شروط ضمن عقد استفاده مى‏كند.

اين تفكر را مى‏توان در برهه‏اى از انقلاب اسلامى مشاهده كرد كه منجر به طرح مباحث حدود اختيارات ولى‏فقيه گرديد كه در واقع بيان حدود اختيارات دولت اسلامى است. در كشورهايى كه تفكر حقوق عمومى و حاكميت دولت جا افتاده‏است اساساً طرح اين‏گونه مسائل به صورت ديگرى است؛ يعنى شيوه‏هاى حقوق عمومى از خصوصى جداست، البته نه بدان معنا كه تجاوزى به حقوق خصوصى شده‏باشد.

رابطه حقوق ادارى و فقه

چون موارد و مسائل حقوق ادارى اكثراً - البته نه همه آن - بحث از قوانين شكلى و اجرايى است و تابع تقسيمات ادارى و كشورى هر منطقه مى‏باشد طرح بسيارى از مسائل حقوق ادارى در فقه بعيد به نظر مى‏رسد؛ يعنى اساساً از مسائل فقهى شمرده نمى‏شود، گرچه در بعضى از كتب فقه سياسى مواردى چون وظايف مستخدمين دولت، نصب و عزل امرا و وزرا مطرح شده‏است، ولى چنان‏كه در آينده در مبحث قوانين شكلى خواهيم گفت اين‏گونه مباحث جز در پاره‏اى از موارد به دلايلى خارج از مباحث فقهى است، يا آن‏چه در قديم به عنوان امور حسبه مطرح و محتسب متكفل اجراى آن امور بوده‏است، گرچه تعريف و شرايط آن در كتب فقهى آمده و بسيارى از آن موارد قابل طرح و بررسى در حقوق ادارى است، ولى چون حقوق ادارى در جهان امروز با توجه به پيش‏رفت‏هاى اقتصادى، اجتماعى و سياسى جوامع و پيچيدگى ناشى از آن ناگزير به استفاده از علومى هم‏چون علوم ادارى و مديريت دولتى شده‏است كه بعضاً بر شيوه‏هايى صرفاً علمى مبتنى است در نتيجه ميدان مقايسه اين دو بسيار محدود مى‏شود.

به طور كلى، مباحث امور حسبه در فقه اسلامى از جهاتى مربوط به حقوق‏اساسى و از جهاتى مربوط به حقوق ادارى است و از نقاط مهم مقايسه فقه و حقوق در اين بخش به شمار مى‏آيد. از نقاط ديگر، بحث اموال دولت و معاملات دولتى است كه مشروعيت اين معاملات و طرق آن به نحوى كه از مقررات فقهى و چهارچوب شرع خارج نشود، مى‏تواند در فقه طرح و جمع‏بندى گردد.

علاوه بر آن، نقش فقه در همه موارد حقوق ادارى به عنوان محكى براى تعيين مخالفت با شرع كارساز است كه البته در اين صورت اين نقش فقه قابل تسرى در همه ابواب حقوقى است؛ مثلاً اگر براى استان‏داران و فرمان‏داران نحوه‏اى از اعمال ولايت را قائل باشيم به دليل عدم جعل ولايت كافر بر مسلم، بر طبق فقه اسلامى مسلمان بودن را از شرايط واليان قرار مى‏دهيم. يا بر طبق قاعده «لاضرر و لاضرار فى الاسلام» اگر شهردارى‏ها براى طرح‏هاى جامع شهرستان‏ها و اجراى آن مجبور به تخريب املاك خصوصى افراد باشند، موظف‏اند جبران خسارت كنند و يا در جايى‏كه حقوق اسلامى حاكم‏است مى‏توان رعايت‏قبله‏درساختمان‏سازى و حرمت مجسمه‏سازى را به عنوان يك واجب فقهى در دستور كار پيمان كاران دولتى يا خصوصى قرار داد كه وظايف آن‏ها تا حدودى در حقوق‏ادارى مطرح مى‏شود.

در نتيجه مى‏توان گفت: رابطه حقوق ادارى با فقه به سه صورت قابل تصور است:

1 - در پاره‏اى از مسائل و موضوعاتِ حقوق ادارى، هيچ ارتباطى بين فقه موجود و حقوق نيست؛ چه اين گونه حقوق خود در آن زمينه‏ها از علومى كاربردى مثل مديريت استفاده مى‏كند كه با تنوع و پيچيدگى سازمان‏هاى ادارى دولتى و خصوصى تغيير مى‏پذيرد و فقه نسبت به آن احكام شكلى تقريباً لابشرط است.

2 - در بخش ديگرى از مباحث و مسائل حقوق ادارى، آراى فقهى به عنوان محك و معيارى است كه مى‏توان از آن براى تطابق قانون با شرع استفاده كرد.

3 - بخشى ديگر از مباحث حقوق ادارى را مى‏توان رأساً از فقه استخراج كرد و فقه به عنوان مصدرى مهم و درجه اول مى‏تواند كاربرد داشته‏باشد.

البته بايد توجه داشت اين مقايسه سه گانه صرفاً يك مقايسه ثبوتى و علمى محض است؛ يعنى همان چيزى كه ما در اين فصل از مقايسه فقه و حقوق به دنبال آن هستيم و گرنه از ديدگاه خارجى و اثباتى بايد ديد هر كشور اسلامى در قانون اساسى خويش چه شأنى را براى احكام دينى در نظر گرفته و اين نكته در كل اين تحقيق قابل ملاحظه است.

3 - حقوق كار

همراه با پيش‏رفت‏هاى صنعتى در دو قرن اخير و استخدام ميليون‏ها كارگر در كارخانه‏هاى مختلف، التزام به قراردادهاى ناشى از قوانين مدنى و عناوينى چون اجاره و غيره براى تنظيم روابط كارگر و كارفرما نه تنها كافى و جامع نبود بلكه در برخى موارد غير منصفانه به نظر مى‏رسيد، لذا بنا به مقتضيات و شرايط زمان، حقوق جديدى به نام حقوق كار به وجود آمد. در تعريف حقوق كار بنا بر ديدگاه‏هاى اجتماعى و اقتصادى مختلف نظريات متفاوت ارائه شده‏است. شايد تعريف زير كه سال‏ها پيش از سوى «پل دوران» استاد فقيد حقوق كار فرانسه كه فارغ از ملاحظات اقتصادى و ديدگاه‏هاى اجتماعى و تنها با تكيه بر جنبه حقوقى موضوع بيان شده‏است از تعريف‏هاى ديگر مناسب‏تر باشد. برابر اين تعريف:

حقوق كار بر همه روابط حقوقى ناشى از انجام كار براى ديگرى حاكم است‏مشروط بر اين كه اجراى كار باتبعيت يك طرف نسبت به طرف ديگر همراه باشد.(47)

در اين‏كه آيا حقوق كار جزء حقوق عمومى است يا خصوصى و يا حقوق مختلطى از اين دو، اختلاف نظر وجود دارد. ولى چون ما نقش دولت را در حقوق كار به عنوان يك ركن اساسى تلقى كرده و همين را منشأ جدايى آن از حقوق مدنى مى‏دانيم، به تبع بسيارى از حقوق‏دانان موجود حقوق كار را جزء حقوق عمومى مى‏دانيم و به دليل همين خصيصه عمومى است كه در فقه، مخصوصاً فقه اماميه، روى آن كار نشده‏است.

نامأنوس بودن بعضى از مفاهيم حقوقى در حقوق كار بود كه سبب شد عده‏اى از فقها در تصويب قانون كار جمهورى اسلامى ايران با ابراز مخالفت‏هايى آن را مخالف با شرع تلقى كنند.

به عبارت روشن‏تر، (شوراى نگهبان) در استمرار اين فكر كه رابطه كارگر و كارفرما يك رابطه قراردادى است مواد مختلف قانون را كه متضمن الزام كارفرما به اجراى آن بود، مورد ايراد قرار داده‏بود.(48)

لذا سعى مى‏شد هم‏چنان‏كه در مباحث حقوق ادارى گذشت قانون كار به صورت شرط ضمن عقد اجرا و اعمال گردد؛ يعنى دولت در قبال ارائه خدماتى مثل آب، برق، گاز، جاده، تسهيلات بانكى و ... شروط الزامى را مقرر بدارد. در نهايت اين قانون به تصويب رسيد كه توضيح آن گرچه خالى از فائده نيست، ولى چون مربوط به موضوع مورد بحث نمى‏باشد از ذكر آن خوددارى مى‏كنيم .

رابطه حقوق كار و فقه

به نظر مى‏رسد رابطه فقه و حقوق در اين بخش از حقوق به صورت زير باشد:

1 - پاره‏اى از موارد طرح شده در حقوق كار فى حد نفسه مربوط به فقه و حقوق نمى‏باشد، بلكه ورود آن در حقوق و قانون‏گذارى درباره آن‏ها به كمك علوم ديگر صورت پذيرفته‏است، كه همين عمل براى فقه هم امكان دارد؛ مثلاً تعريف بعضى از مفاهيم و تحديد آن‏ها چون مؤسسه، كارخانه، كارگاه، كارگر، كارفرما و ... در جاى جاى حقوق كار مورد نياز است و سعى شده تعاريف دقيق و ضابطه‏مندى ارائه شود، گرچه امثال موارد فوق اولاً و بالذات مربوط به حقوق نيست ولى ثانياً و بالعرض مانند هر علم ديگرى كه در تنقيح موضوعات خود به علوم ديگر نياز دارد اين مسائل وارد حقوق شده و جاى آن در فقه خالى است، هر چند در بعضى از زمينه‏ها موارد مشابهى بين حقوق كار و مباحث «كتاب الاجاره» وجود دارد.

2 - پاره‏اى از قواعد موجود در حقوق كار مثل جبران خسارت، ايفاى تعهد، اصل حاكميت اراده و ... جزء همان دسته از قواعد مشتركى است كه در قرون اخير فلاسفه حقوق فطرى و مكتب حقوق طبيعى آن‏ها را دسته‏بندى كرده‏اند.(49)

اين قواعد در فقه نيز موجود است و فقها در مورد هر يك از آن‏ها به تفصيل سخن رانده‏اند. اگر گفته شود اين قواعد اختصاص به فقه ندارد و لازمه هر نظام حقوقى است و به اصطلاح اين امور الفباى هر نظام حقوقى است، به نظر نگارنده اين قضاوت قدرى عجولانه است؛ زيرا اولاً، اين امر نشانه قدرت و استحكام نظام فقهى است و ثانياً، دقت فقها و تفصيل هر يك از آن قواعد به دست ايشان، مجموعه‏اى عظيم را فراهم كرده كه از زواياى مختلف نكات مهمى را بررسى كرده‏اند و حقوق كار نيز بدان گستردگى يا در آن زمينه‏ها وارد نشده‏است يا اگر وارد شده به هر حال فقه در آن زمينه دست كمى از حقوق ندارد، لذا جداى از نگرش فردگرايانه فقها در اين مباحث و طرف‏دارى خواسته يا ناخواسته ايشان از مكتب اصالت فرد، اين قسمت از فقه و حقوق داراى محورهاى مشترك زيادى هستند.

3 - چنان‏كه در توضيح حقوق كار گفتيم، اين بخش از حقوق ارتباط محكم‏ترى با دولت و حكومت دارد و طرف‏داران مكاتب اصالت جامعه در حقوق هر چه بيش‏تر خواستار ورود نظريات حكومتى در حقوق كار بوده‏اند و برخلاف مكتب اصالت فرد و حقوق طبيعى به اصل حاكميت اراده چندان وقعى نمى‏نهند. بنابراين حقوق كار بخش عظيمى از پيش‏رفت خود را مرهون دولت و حكومت است و همين امر باعث شده تا مسائلى كه فقه به عنوان احكام اوليه و ثانويه بدان نظر دارد جواب‏گوى مشكلات حقوق كار نباشد و بايد از دريچه احكام حكومتى بدان نگريسته شود.

به هر حال اين بخش از حقوق كار را مى‏توان با احكام حكومتى مقايسه كرد كه در فقه از آن سخن به ميان آمده‏است. البته در اين مقايسه، هم‏سنجى بين دو واقعيت خارجى وابسته به حكومت صورت مى‏گيرد كه چندان ربطى به علم فقه و علم حقوق در مرحله نظريه‏پردازى ندارد، بلكه مربوط به مرحله تقنين فقه و اجراى آن مى‏باشد كه در بخش‏هاى آينده، بحث خواهد شد.

4 - حقوق مدنى

حقوق مدنى شامل روابط مالى و خانوادگى افراد يك جامعه با يك‏ديگر است.

حقوق مدنى ابتدا شامل تمام رشته‏هاى خصوصى بوده‏است ولى به تدريج در روابط پاره‏اى از مردم تحولاتى به وجود آمد كه ممكن نبود همه آن‏ها را تابع قواعد مدنى قرار داد؛ يعنى رعايت مصالح عموم ايجاب كرد كه براى اين‏گونه روابط قواعدى خاص وضع شود.(50)

چنان‏كه مى‏توان حقوق كار يا صنعت و حقوق تجارت را از موارد جدا شده از حقوق مدنى دانست. فهرست مختصرى از عناوينى كه در حقوق مدنى بحث مى‏شود و در مرحله بعد به صورت مواد قانونى درمى‏آيد عبارت‏اند از:

- اموال و تقسيم آن به منقول و غير منقول؛

- مالكيت؛

- حق انتفاع، حق ارتفاق و ... ؛

- اسباب تملك؛

- مباحث عقود و ايقاعات؛

- تعهدات؛

- شرايط متعاملين و فسخ يا انفساخ معامله؛

- قواعد عمومى معاملات و قراردادها؛

- مباحث ضمان، غصب، اتلاف و ... ؛

- مزارعه، مضاربه، جعاله، شركت، وديعه و ...؛

- مباحث احوال شخصيه امثال نكاح و طلاق، تابعيت و ....

موارد فوق تنها گوشه‏اى از صدها عناوينى است كه در حقوق مدنى مورد بحث قرار گرفته و نظام‏هاى حقوقى با توجه به منابع و متدلوژى و مبانى خاص خود نظرياتى مفصل و گسترده‏اى را در اين بخش از حقوق فراهم آورده‏اند.

رابطه حقوق مدنى و فقه

در ميان همه بخش‏ها و ابواب حقوق مى‏توان گفت: «حقوق مدنى» در هر كشور و نظام حقوقى بيش‏ترين رابطه و هم‏آهنگى را با شرايع الهى و دستورهاى آسمانى داشته‏است؛ چه اگر قرار باشد دين براى ارتباطات اجتماعى مردم داراى دستور و قانون باشد اولين صحنه بروز و ظهور آن تنظيم همين روابط شخصى است كه نمودِ قوى آن در حقوق مدنى است و نقطه عطف و حساس آن در ميان ابحاث حقوق مدنى، مباحث احوال شخصيه مى‏باشد كه جايگاه ويژه‏اى در اثرپذيرى از شرايع الهى داشته‏است.

در كشورهاى اسلامى حتى در آن‏جايى كه كم‏ترين توجه به فقه به عنوان يك منبع قانون‏گذارى شده‏است، در مباحث حقوق مدنى، فقه جايگاه مهم خود را حفظ كرده و قانون‏گذاران ناچار بوده‏اند حداقل در مسائلى مثل نكاح، طلاق و نسب دستورهاى فقهى را رعايت كنند. اگر چه در بعضى از كشورها مباحث حقوق مدنى و قانون مدنى كلاً مأخوذ از آرا و نظريات فقهى است و شايد بتوان گفت بيش‏ترين تواضع و ادب و احترامى كه حقوق دانان به فقه اسلامى داشته‏اند معطوف به همين بخش از فقه بوده و به عنوان ذخيره‏اى عظيم براى قواعد حقوقى بدان نگريسته شده است.

علاوه بر مباحث دقيق فقهى كه فقها در اين قسمت از فقه مطرح كرده‏اند مباحث اصولى نيز كه زمينه و مبناى دقيق استنباطات فقهى را فراهم مى‏آورد، جاى تفصيل و توضيح جداگانه دارد. مباحث احكام وضعيه چون سبب، شرط، مانع، صحت و فساد و مباحث اصول عمليه و ادله لفظيه و صدها عنوان ديگر كه علم اصول را به وجود آورده غناى عظيمى به مباحث معاملات و احوال شخصيه در فقه داده‏است. براى نمونه مباحث شبهه موضوعى و حكمى و شبهه مفهومى و مصداقى كه از دقيق‏ترين مباحث اصول فقه است به نحوى به بحث گذارده شده‏است كه به راحتى مى‏توان با كمك آن‏ها، بسيارى از مجهولات حقوقى را شناخت و حكم صحيح آن را استنباط كرد.

نويسنده كتاب مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام ضمن شمارش و توضيح شبهه مفهومى، شبهه مصداقى، شبهه موضوعى، شبهه حكمى، شك در شرطيت، شك در تحقق سبب، شك سببى و مسببى، شك در تابع و شك در متبوع و شك در تخيير بدوى و استمرارى و استناد به كتب فقهى و گفتار فقها در نهايت اظهارمى‏دارد:

چنان‏كه مى‏بينيد هيچ سيستم حقوقى و هيچ حقوق‏دانى بى‏نياز از دانستن اين مسائل در كارهاى جارى خود نيست، آن‏كه اين مسائل را نمى‏داند چاره‏اى جز اقرار به نقص خود ندارد.(51)

براى روشن شدن رابطه فقه با مباحث حقوق مدنى و معرفى زحمات فقها در اين بخش، مى‏توان از تقسيمات عقود به عقود معينه و غيرمعينه را نام برد. در مورد فقهاى اماميّه كه صلح را جزء عقود بى‏نام شمرده و در نتيجه آن را بدون نياز به مبررّى به عنوان عقد مستقل دانسته‏اند، گفته شده‏است:

گذشت زمان و تاريخ حقوق ملت‏ها نمايش‏گر اصالت فكر حقوقى اماميه در مورد عقود بى‏نام است. بى‏جهت نيست كه آنان عقد صلح را به نام‏هاى سيدالعقود و سيد الاحكام ناميده‏اند و با اين نام‏گذارى خواسته‏اند كمال توجه خود را به ارزش مكتب حقوقى خود نشان دهند.(52)

مبحث تعهدات از موارد ديگر فقهى است كه در حقوق مدنى جايگاه مهمى دارد. با اين كه در فقه اماميه نظريه تعهدات پذيرفته شده‏است ولى بين اماميه وفقهاى اهل سنّت در اين زمينه اختلاف نظر وجود دارد و گفته‏اند:

اختلاف دو مكتب فقهى اماميه و اهل‏سنت در تعهدات، جالب‏ترين صحنه مطالعه اين دو مكتب است... تمام كتبى كه مؤلفان خارجى حقوق تطبيقى و ساير نويسندگان خارجى تاكنون درباره حقوق اسلام مخصوصاً فقه اماميه نوشته‏اند از نظر علمى نه تنها ارزش مطالعه را ندارد، گمراه كننده هم به‏نظرمى‏رسد.(53)

اين گفتار نشان مى‏دهد مباحث فقهى در نظام حقوقى اسلام داراى آن‏چنان لطافت و ظرافت و پيچيدگى مخصوص به خود است كه به آسانى قابل دسترسى براى همه نيست و اين خود حكايت از يك نظام حقوقى قوى مى‏نمايد. مباحث عميق فقهى و استفاده از علم اصول به صورت گسترده در فقه و به كار گيرى قواعد فقهى - كه خود تفصيل جداگانه دارد - و نحوه استدلال به آن‏ها، زواياى ديگرى از گستردگى مرحله نظريه‏پردازى در اين بخش از فقه را به ما نشان مى‏دهد. قواعدى چون «لاضرر و لاضرار فى الاسلام»، قاعده «يد»، قاعده «سوق مسلمين»، قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، قاعده «تسليط»، قاعده «لزوم»، قاعده «ابراء» و بسيارى ديگر از قواعد فقهى در مباحث معاملات فقه مطرح است و هر كدام از اين قواعد هم‏چون علم اصول ابزارى در دست فقيه براى استنباط مى‏باشد؛ مثلاً در قانون مدنى ايران آمده‏است:(54)

هر گاه كسى به بيع فاسد مالى را قبض كند بايد آن را به صاحبش رد كند، اگر تلف يا ناقص شود ضامن عين و منافع آن خواهد بود.

اين ماده قانونى مستنبط از قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» مى‏باشد كه حقوق‏دان در توضيح اين ماده ناچار است اين قاعده را مطرح كرده و درباره آن بحث كند. از قواعد ديگر قاعده نفى عسر و حرج است كه منشأ استخراج بعضى از قوانين مدنى مى‏باشد، چنان‏كه گفته‏اند:

با استقرا در قوانين و مقررات ايران مى‏بينيم كه در برخى موارد مفاد قاعده نفى عسر و حرج مورد استفاده قانون‏گذار قرار گرفته‏است كه مى‏توان مورد طلاق و يا روابط استيجارى مالك و مستأجر در شرايطى خاص را، از جمله مصاديق بارز آن ذكر كرد.(55)

نتيجه آن‏كه، فقه و حقوق اسلامى و غير اسلامى در اين بخش داراى‏نقاطمشترك فراوان هستند و بسيارى از قواعد موجود در حقوق مدنى كشورهاى اسلامى از فقه گرفته شده است.

5 - آيين دادرسى مدنى و فقه

گروهى اين بخش از حقوق را مربوط به حقوق عمومى مى‏دانند و شايد با توجه به اين‏كه تشكيلات قضايى از اركان دولت است و تميز حق و باطل از وظايف دولت شمرده شده، بهتر باشد در زمره حقوق عمومى مورد بحث قرار گيرد، ولى آن‏چه در اين‏جا براى ما مهم است تعريف آن و مقايسه‏اش با فقه است. در تعريف آيين دادرسى مدنى گفته‏اند:

آيين دادرسى مدنى رشته‏اى از حقوق داخلى هر ملت است كه از سازمان‏هاى قضايى و قواعد راجع به دعاوى مدنى بحث مى‏كند.(56)

مباحثى كه در آيين دادرسى مدنى مطرح مى‏شود عبارت‏اند از:

- انواع دادگاه‏ها و تشكيلات آن‏ها؛

- وكالت در دعاوى؛

- طريقه طرح دعوى و مراحل رسيدگى به آن؛

- تنظيم دادخواست و شروع به دادرسى؛

- كيفيت جلسه دادرسى؛

- طريقه صدور رأى و حكم؛

- ادله اثبات دعوا مثل اقرار؛

- هزينه دادرسى؛

و صدها مسئله و موضوع ديگر.

از آن‏جا كه آيين دادرسى مدنى در مجموع، مقدمات اجراى احكام را فراهم مى‏آورد و بيش‏تر از قوانين شكلى (يعنى قوانين مربوط به منازعات از جهت رسيدگى و اثبات وقايع حقوقى) بحث مى‏كند ما در بخش چهارم هنگام بحث از احكام شكلى و ماهوى تفصيل مطالب را موقع مقايسه با فقه ارائه خواهيم داد و در اين‏جا از توضيح بيش‏تر و مقايسه آن صرف‏نظر مى‏نماييم.

6 - حقوق تجارت

حقوق تجارت را چنين تعريف كرده‏اند:

حقوق تجارت مجموع قواعدى است كه بر روابط تجار و اعمال تجارى حكومت مى‏كند. گفته شده‏است كه ساده‏تر كردن تشريفات مربوط به امور تجارى و ايجاد حس اعتماد بين بازرگانان، موجب شد كه حقوق تجارت رشته مستقلى شود و قواعد آن از حقوق مدنى جدا گردد.(57)

ريشه قواعد حقوقى در حقوق تجارت برگرفته از حقوق مدنى مى‏باشد، ولى به دليل پيش‏رفت‏هاى اقتصادى، معاملات اقتصادى بزرگ و پيچيده، ايجاد مؤسسات و شركت‏هاى بزرگ تجارى، حمل و نقل كالاها از نقاط دوردست، مشاهده شده كه تنها استفاده از شيوه‏هاى موجود در حقوق مدنى كافى نيست و به تدريج حقوق تجارت به‏وجود آمد.

رابطه حقوق تجارت و فقه

به صورت خلاصه در مقايسه بين اين رشته از حقوق و فقه مى‏توان گفت:

1 - عمل تجارى از نظر ماهوى هيچ امتيازى بر اعمال مدنى ندارد؛ مثلاً ماهيت قرارداد خريد و فروش كه به منظور سود بين دو تاجر بسته مى‏شود چيزى جز عقد بيع نيست يا قرارداد حمل و نقل ماهيتى خارج از اجاره اشيا ندارد.(58)

بنابراين، تمام مطالبى كه در قسمت حقوق مدنى و گستردگى استدلال‏هاى فقهى در آن بخش گفتيم در اين‏جا نيز جارى است. فقيه مى‏تواند با دقت نظر، پيچيدگى معاملات موجود را بر عقود مختلف فقه يا عقود جديدى كه مخالفت با شرع ندارد تطبيق دهد و حتى راه حل‏هاى جديد عرضه كند، گرچه در اين زمينه هنوز گستردگى در فقه را نمى‏بينيم.

2 - بعضى از تعاريف موجود در حقوق تجارت مانند تعريف شركت‏هاى تجارتى و انواع و اقسام آن مانند شركت سهامى، تضامنى، سهامى خاص و عام و ... از نكات ممتاز حقوق نسبت به فقه است و فقه چندان به اين مسائل، كه در ديد عام و كلى‏ترى مباحث اشخاص حقوقى مى‏باشد نپرداخته‏است، هم‏چنان كه مالكيت اشخاص حقوقى هنوز هم از ديدگاه فقها، امرى مورد بحث و اختلاف است.

3 - بخش ديگرى از مسائل و موارد حقوق تجارت قوانين شكلى و اثباتى است كه چون به نحوه اجراى احكام و قوانين ماهوى مربوط است در فقه عموماً درباره آن بحث‏نشده‏است و شايد هم اين دسته از قوانين متغير و مربوط به شرايط خاص زمان و مكان است كه مربوط به مرحله اجرا است و ارتباطى با فقه و فقيه ندارد كه‏توضيح آن در بخش چهارم خواهد آمد و موضع فقه را در قبال احكام شكلى بيان‏خواهيم كرد.

4 - ممكن است گفته شود قوانين مربوط به چك و برات و سفته نيز از نظر ماهوى چندان دور از قوانين حواله و ضمان در فقه نيست؛ به عنوان مثال مسئوليت تضامنى ظهرنويسان در اسناد تجارى را مى‏توان با مسائل ضمان در فقه شيعى (ضمان ايادى متعاقبه) يا ضمان تضامنى به نظر اهل‏سنت مقايسه كرد.

7 - حقوق جزا

در تعريف حقوق جزا گفته‏اند:

حقوق جزا يا حقوق جنايى مجموع قواعدى است‏كه بر نحوه مجازات اشخاص از طرف دولت حكومت مى‏كند... منتها بايد دانست كه در حقوق جزا تنها سخن از جرايم ضد حكومت يا حقوق عمومى نيست، بلكه بسيارى قواعد آن از حقوق خصوصى اشخاص در برابر يك‏ديگر حمايت مى‏كند، مانند جرايم مربوط به سرقت و كلاه‏بردارى و ... .(59)

بخشى از مسائلى كه در حقوق جزا مورد بحث و بررسى است عبارت‏اند از:

- تعريف جرايم و تقسيم‏بندى آن‏ها؛

- تعريف مجازات و تقسيم‏بندى آن‏ها؛

- نحوه مجازات؛

- ادله اثبات دعوا؛

- شرايط تحقق جرم؛

- نحوه رسيدگى به شكايات و جرايم؛

- تقسيم دادگاه‏هاى جنايى و كيفرى؛

- جرم شناسى؛

و ده‏ها عنوان و موضوع متنوع ديگر.

تنوع مباحث در حقوق جزا سبب شده است تا اين رشته از حقوق خود داراى تقسيمات ديگرى شود كه از ذكر آن‏ها خوددارى مى‏كنيم.

رابطه حقوق جزا و فقه

در فقه اسلامى مباحث فراوانى در كتاب قضا و كتاب حدود و قصاص، مباحث تعزيرات و كتاب شهادات و اقرار آمده‏است كه در مجموع براى كشورهاى اسلامى قوانين جزاى اسلامى را فراهم آورده‏است. گستردگى قوانين جزايى در اسلام منجر به اين شده‏است كه ديگر نظام‏هاى حقوقى مواضع متفاوت در قبال اين بخش از احكام فقهى داشته‏باشند. توجه به نكات ذيل مفهوم اين رابطه را بهتر روشن مى‏كند:

الف - در فقه اسلامى كه از كتاب و سنت گرفته شده‏است برخى از اعمالى كه ازنظر اين مكتب حقوقى جرم محسوب مى‏شود، ممكن است در ديگر نظام‏هاى حقوقى جرم نباشد. چنان‏كه مجازات‏هاى مطرح شده در فقه نيز همين حالت را دارد.

ب - در مباحث حقوق جزايى در فقه اسلام به طور كلى مصالح اجتماعى مقدم بر مصلحت فردى است.

ج - كيفيت مجازات‏ها و طريقه رسيدگى به دعاوى از احكام شكلى مى‏باشد كه قابل تغيير و تبدل است، گرچه اين مطلب چنان‏كه بعداً خواهد آمد كليت ندارد؛ يعنى بعضى از احكام شكلى و اثباتى در فقه اسلامى آميختگى عجيبى با قوانين ماهوى آن دارند، ولى اين آميختگى بدان معنا نيست كه بتوان يك آيين دادرسى خاص و از همه جهت كامل از فقه استنباط كرد. البته مباحث ديگرى نيز در اين‏جا قابل طرح است كه بعضى از موارد آن را در بخش‏هاى سوم و چهارم خواهيم آورد.

8 - حقوق بين‏الملل عمومى

حقوق بين‏الملل عمومى‏1 رشته‏اى از علم حقوق است كه از روابط دو يا چند دولت بحث مى‏كند. اصطلاحات حقوق عام خارجى، حقوق عام ملل، حقوق دولى عام، هم در همين معنا به كار رفته‏است كه فقط اصطلاحات اخير را مى‏توان رسا دانست.(60)

موضوعات طرح شده در اين رشته از حقوق عبارت‏اند از:

- مسائل مربوط به اساسنامه سازمان ملل متحد؛

- تعريف اختلافات بين‏المللى؛

- معاهدات بين‏المللى؛

- داورى‏هاى بين‏المللى؛

- دادگسترى‏هاى بين‏المللى؛

- راه حل‏هاى ديپلماتيك؛

- حقوق درياها كه خود داراى طول و تفصيل بسيار پيچيده و گسترده است؛

- مرزهاى جغرافيايى كشورها؛

- سازمان‏هاى بين‏المللى (اعم از منطقه‏اى و جهانى) مثل سازمان كنفرانس اسلامى، سازمان كشورهاى غير متعهد، سازمان كشورهاى صادركننده نفت اُپك و صدها سازمان ديگر.

رابطه حقوق بين الملل عمومى و فقه

چنان‏كه ملاحظه شد حقوق بين‏الملل نيز از تنوع و پيچيدگى خاص برخوردار است و هم اكنون نيز روز به روز در حال گسترش و تكامل است. كتبى درباره حقوق بين‏الملل در اسلام نوشته شده‏است و در آن كتب كم و بيش نويسندگان سعى كرده‏اند اثبات نمايند كه فقه اسلامى نيز در اين بخش از حقوق مطالب و نظرياتى دارد. با اين كه اين بحث جاى تحقيق بيش‏تر و مفصل‏ترى دارد اما با بيان چند نكته، مقايسه اين دو را به پايان مى‏بريم:

الف - مواردى از حقوق بين‏الملل مربوط به قوانين شكلى است كه بعداً به صورت مستقل خواهد آمد.

ب - پاره‏اى از قواعد كه در حقوق بين‏الملل كاربرد دارد مربوط به قواعد مشترك و عامى است كه تقريباً همه نظام‏هاى حقوقى آن را قبول دارند اين قواعد همان‏هايى است كه در اصطلاح سن توماس داكن‏(61) قواعد مشترك ناميده مى‏شود؛ اصولى كه به حكم ذوق سليم و عقل، لازمه احترام به شخصيت انسان تلقى شده و لزوم محترم دانستن حيات و آزادى و شرافت ديگران از مهم‏ترين آن‏ها است.(62)

اگر منظور از وجود قواعد حقوق بين‏الملل در فقه اسلامى قواعد مشترك فوق باشد - هم چنان‏كه در مباحث عرف و عقل و موارد مختلف اين تحقيق خواهيم گفت - نه تنها در فقه اسلامى همه اين قواعد رعايت شده‏است بلكه قواعدى چون ايفاى به عقد و عهد، جبران خسارت، عدم تعدى به حقوق ديگران و ... نيز در فقه جايگاه خاصى دارد.

ج - تشكيل حكومت به‏دست پيامبر اكرم(ص) در منطقه حجاز به طور طبيعى مسائلى را به وجود آورد كه از جمله آن‏ها بستن پيمان‏ها و معاهدات با ديگر طوايف و قبايل غير مسلمان و كشورهاى اسلامى، پذيرش و فرستادن سفير به ديگر سرزمين‏ها و گرفتن و آزاد كردن اسير طبق ضوابط خاص مى‏باشد. نمونه اين كارها در زمان خلفا به دليل گستردگى منطقه حكومت اسلامى به نحو چشم‏گيرى رشد يافت و مجموعه‏اى از قوانين را براى حكومت اسلامى فراهم كرد.

به نظر مى‏رسد اتفاق فوق با اين سخن كه در فقه، مسائل حقوق بين‏الملل وجود دارد مقدارى متفاوت باشد؛ به عبارت روشن‏تر، بايد توجه داشت كه فقه در زمان وجود حكومت اسلامى خصوصاً در محدوده مسائل جزايى، بين‏المللى و نهادها و تشكيلات داخلى با فقه در غير زمان حكومت تفاوت اساسى دارد، حال چه مقدار از آن‏چه را در زمان وجود حكومت تدوين گشته است مى‏توان نام فقه بر آن گذاشت مطلب ديگرى است كه بايد در فصل مربوط به اجراى فقه و حقوق از آن سخن گفت، ضمن آن‏كه نبايد نكته‏اى را كه در قسمت «ب» گفتيم از نظر دور داشت.

1. ابوالقاسم گرجى، ميزگرد علم حقوق - اوضاع كنونى و راهبردها (مجله دانشگاه انقلاب، ش 105، ص‏23).

2. مائده(5) آيه 44.

3. همان، آيه 45.

4. همان، آيه 47.

5. قدما در ديباچه كتاب خويش هشت امر را به عنوان رئوس ثمانيه متذكر شده و فوايد هر يك را شرح مى‏دادند كه عبارت‏اند از: غرض و غايت علم، تعريف علم، موضوع علم، منفعت علم، عنوان يا فهرست، بيان مرتبه علم، نام مؤلف و انحاى تعليميه.

6. جمال الدين عاملى، معالم الدين، ص‏27.

7. ابوالقاسم گرجى، ميزگرد علم حقوق - اوضاع كنونى و راهبردها (مجله دانشگاه انقلاب، ش 105، ص‏23).

8. محمّد باقر صدر، المعالم الجديده للاصول، ص 99.

9. مسلك حق الطاعه بدان معناست كه عقلاً لازم است در تمام شئون، حتى در تكاليف ظنيه رعايت احترام و حرمت مولا بشود (ر.ك: محمدباقر صدر، دروس فى علم الاصول، الحقلة الثانية، ص 35 و 46).

10. همان، ص 17.

11 .Legal persons .

12 .Natural persons .

13. رضا علومى، كليات حقوق، ص‏25.

14. محمدعاليخانى، حقوق اساسى، ص 12.

15. ابوالقاسم گرجى، ميزگرد علم حقوق - اوضاع كنونى و راهبردها (مجله دانشگاه انقلاب، ش 105، ص‏23).

16. شهيد اول، القواعد و الفوائد، ص‏30.

17. ر.ك: غزالى، احياء العلوم، ج‏1، ص‏3.

18. محمد فاروق نبهان، المدخل للتشريع الاسلامى، ص‏34 به بعد.

19. ر.ك : محمدباقر صدر، الفتاوى الواضحه، ص‏132.

20 .German - Romom .

21 .Commonlaw .

22 .Prirate law .

23 .Public law .

24 .Constitutional law .

25 .Administrative law .

26 .Law of nations .

27 .Law of conficts .

28 .Civil law .

29 .Criminal law .

30 .Commercial law -

31 .Labor law .

32 .Civil procedure .

33 .Criminal procedure .

34. محمد جعفر جعفرى لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏7.

35. ر.ك: الموسوعة الفقهية، جزء 18، ص‏14 - 30.

36. ر.ك: محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏230.

37. همان، ص‏232.

38. در تهيه اين قسمت بيش‏تر از كتاب حقوق اساسى و نهادهاى سياسى دكتر قاضى استفاده شده‏است.

39. ابوالفضل قاضى، حقوق اساسى و نهادهاى سياسى، ج‏1، ص‏313.

40. همان، ص‏408 به بعد.

41. همان، ص‏220.

42 .Andre Haurou .

43 .Lucien Sfez .

44. ابوالفضل قاضى، همان، ص‏217.

45. ر.ك: عباسعلى عميد زنجانى، فقه سياسى، ج‏2، ص‏196.

46. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏230.

47. عزت‏اللَّه عراقى، جزوه درسى حقوق كار، نيم سال اول 73-72، ص‏5.

48. همان .

49. تفصيل مطلب در بحث مكتب حقوق فطرى به هنگام مقايسه مبانى فقه و حقوق خواهد آمد.

50. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏53.

51. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏61.

52. همان، ص‏202.

53. همان، ص‏207.

54. قانون مدنى، ماده 366.

55. مصطفى محقق داماد، قواعد فقه، ص‏84.

56. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏1.

57. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏54.

58. همان.

59. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏57.

60. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏232.

61 . San Tommaso D`Aguino .

62. ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ص‏53.

نام كتاب : رابطه فقه و حقوق

منبع : سایت تبیان
برگرفته شده از سایت : موسسه حقوقی هامون