مسئوليت اعضای J.V

الف : فقدان شخصیت حقوقی
ب : تداخل وظایف
ج : شخصی نبودن مسوولیتها یا تداخل در آنها
گفتار دوم :
مسئولیت ناشی از مشاركت انتفاعی قراردادی
بند اول : مسئولیت های طرفین مشاركت و نحوة جبران خسارت
بند دوم : مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به اشخاص ثالث
بند سوم : مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به ثالث در حقوق ایران
بند چهارم : مسئولیت كمیته مشاركت و غیره در قبال اعضای مشاركت
بند پنجم : مسئولیت اعضای مشاركت در قبال كارفرما
فهرست منابع و مأخذ

چكیده :
با توجه به توسعه روابط اقتصادی بین المللی در سطح جهان ما امروزه شاهد تعدد و تنوع راههای سرمایه گذاری مستقیم یا غیر مستقیم خارجی در كشورها به خصوص كشورهای در حال توسعه میباشیم . این مهم در قالب قراردادهای انتقال فن آوری، قرارداد تهاتری، قراردادهای بای یك، قرارداد خرید متقابل، قرارداد تحقیق و توسعه و قرارداد افست، قرارداد فرانیشز و قرارداد سرمایه گذاری مشترك (جوینت وینچر J.V ) صورت عمل به خود میگیرد یكی از اقسام سرمایه گذاری خارجی J.V میباشد كه طی دو دهه اخیر در جهان گسترش فوق العادهای یافته است . دلایل قانونی و اقتصادی و تجاری و سیاسی و فرهنگی باعث ترغیب اشخاص به سوی این قرارداد میباشد. چون موضوع این مقاله پیرامون مسئولیت اعضای J.V قراردادی در مقابل كارفرما میباشد، بنا به ضرورت و پرهیز از اطالة كلام تنها به بحث و بررسی موضوع مذكور پرداخته شده است. البته در جهت تبیین مفهوم J.V تشریح اجمالی آن اجتناب ناپذیر است .
واژگان كلیدی : J.V مشاركت انتفاعی قراردادی و شركتی، مشاركت مدنی، Partnership ، مسئولیت تضامنی، مسئولیت نسبی .

گفتار اول : تعریف مشاركت انتفاعی و انواع آن
بند اول : تعریف مشاركت انتفاعی
در نظامهای حقوقی مختلف با تعاریف گوناگونی راجع به مشاركت انتفاعی روبرو میشویم. در برخی كشورها در قانون تجارت به تعریف آن همت گماشتهاند و در برخی دیگر، با اشارة كوتاهی از آن گذشتهاند. در برخی كشورها نیز حقوقدانان خلاء موجود را با زحمات و كوششهای خود، به طور كامل یا ناقص پوشاندهاند.
در نظام حقوقی كامن لو یكی از صاحبنظران بزرگ حقوق تجارت بین الملل برای درك مفهوم حقوقی مشاركت انتفاعی چنین گفته است:
«مفهوم مركزی و بنیادی در مشاركت انتفاعی تجاری بین المللی، مفهوم مشاركت است. مشاركت دو جنبه دارد : جنبة تكنیكی و جنبة احساسی. در جنبة تكنیكی، مشاركت انتفاعی به هم پیوسته آورده هاست. در جنبة احساسی، آن را میتوان احساس كوشش متحد یا مشترك دانست. در هر دو معنای كلمه، نیل به درجهای از مشاركت بین المللی در هر شكلی از واحد تجاری، به هر ترتیبی كه تحت تملك یا تحت كنترل باشد، امكان پذیر است. ایجاد منابع محلی مفید كالا تربیت و آموزش نیروی كار عملی و كادر مدیریت و برانگیختن «آثار ظاهری» در جامعه تجاری بطور كلی مثالهای از طرق ممكن برای نیل به مشاركت میباشند .
با این تعریف مشخص شد كه در تعریف مشاركت انتفاعی باید تعریفی از واژه مشاركت ارائه داد.
Partnership به شركتهایی اطلاق میشود كه به اعتبار شخصیت شركاء تشكیل شده و non incorporated خوانده میشوند و به این ترتیب در مقابل شركتهای incorporated قرار میگیرند. این دسته از شركتها را معمولاً به Partnership stricto sensu (پارتنرشیپ به معنی محدود كلمه و Partnership large sensus (پارتنرشیپ به معنی وسیع كلمه) تقسیم میكنند.
J.V یك مفهوم حقوقی است كه در كنار Partnership به معنی محدود كلمه قابل درك است بویژه آنكه در موارد ابهام . دادگاه اصول حقوقی مندرج در قانون uniform partneraship au (آمریكا) را در مورد مشاركت انتفاعی اعمال میكند.
قسمت اول ماده 6 قانون مذكور Partnership را چنین تعریف میكنند.
«اجتماع دو یا چند شخص در یك فعالیت نفع طلبانه به شكل مالكین مشاع»
قابل ذكر است كه مسئولیت شركاء Partnership در مقابل اشخاص ثالث نامحدود و تضامنی بود، در صورتی كه مرتكب عمل نامشروع شده یا سوء استفاده كننده به نحو تضامن مسئول شناخته خواهند شد.
براساس نقش بنیادی Partnership در مشاركت انتفاعی، وجوه تشابه این دو مفهوم را به ترتیب زیر بر شمردهاند :
- خصوصیت حقوقی این دو رابطه حقوقی مشابه یكدیگر است .
- قواعد مدرن در قانون متحد الشكل Partnership به آنها حاكمیت دارند.
- هیچ كدام شخصیت حقوقی به مفهوم آمریكایی آن ندارند.
- روابط شركاء در مقابل اشخاص ثالث در هر دو مورد یكسان و مسئولیت آنها به صورت تضامنی است .
- سهم هیچ شریكی بدون رضایت شریك دیگر قابل انتقال به غیر نیست.
- طبیعت قراردادی هر دو غیر قابل انكار است .
بنابراین میتوان تعریف زیر را برای مشاركت انتفاعی در نظام كامن مناسب شمرد.
مشاركت انتفاعی عبارت از شركتی از نوع Partnership است محدود و مخصوص به انجام یك عمل (اقتصادی – تجاری و یا مربوط به سفر دریایی) به صورتی كه شركاء ظاهری را غیر ظاهری آن از نام تجاری استفاده نمیكنند و مسئولیتی خارج از محدودة این عمل ندارند .
ذكر این نكته نیز ضروری است كه مراد از Partnership limited به محدودیت در موضوع وحدت مشاركت انتفاعی بوده و به قبول خطر و حیطة مسئولیت تسری پیدا نمیكند.
در حقوق ایران مفهوم مشاركت انتفاعی (J.V) با یك ابهام كلی روبرو است و هیچ مرجعی كه حاوی بررسی دقیق و بیان مشخصات و ماهیت حقوقی آن باشد وجود ندارد.
یكی از حقوقدانان تعریف زیر را ارائه داده است «قراردادی است بین دو یا چند شخص كه به طور مشترك تعهد به انجام عملی را به عهده میگیرند. برای این منظور چنین اشخاصی باید مال، پول و یا دانش و هنر خود را مشتركاً بكار گیرند. با این توضیح كه این افراد نمیتوانند سهامدار شركت سرمایه (Corporation) و یا جزء شركای شخصی (Partnership) باشند، انعقاد چنین قراردادی، اشتراك منفعت، حق كنترل برابر و وكالت متقابل برای انجام امور J.V را به دنبال دارد . البته این تعریف مورد قبول همگان نیست زیرا حدود مشخصی برای شناخت J.V تاكنون ترسیم نشده است .
با بررسی كلی تعاریف ارائه شده از J.V چنین میتوان اظهار نظر كرد كه مفهوم مشاركت انتفاعی با مفهوم شركت كه در ماده 571 قانون مدنی ا یران تعریف شده است مشابهت فراوانی دارد. البته تفاوتی كه در این میان محسوس است این است كه مشاركت انتفاعی، مشاركتی است كه به قصد فعالیت برای انتفاع آتی صورت میپذیرد. بنابراین شكل خاص شركت عقدی منظور نظر واقع میشود و نه سایر اشكال شركت .
حال سوال اینجاست كه آیا در حقوق ایران، قالبی حقوقی وجود دارد كه بتواند مفهوم مشاركت انتفاعی را دقیقاً در بر داشته باشد و حاوی اقسام آن نیز باشد.
با توجه به اینكه مفهوم مشاركت انتفاعی حاوی شركت عقدی به قصد انتفاع میباشد در وا قع این اصطلاح هم جنبه شركت عقدی را بیان میدارد و هم حاوی عنصر قصد انتفاع در مشاركت انتفاعی است .
در رابطه با انواع دو گانه مشاركت انتفاعی، قالبهای مشارك مدنی و مشاركت حقوقی واحد مشابهتهایی با مشاركت انتفاعی شركتی و قراردادی میباشند كه استفاده از آنها را بعنوان معادلی برای انواع مشاركت انتفاعی موجه میگرداند.
ماده 18 آیین نامه، قانون عملیات بانكی بدون ربا تعریف زیرا را از مشاركت مدنی عرضه نموده است .
«... در آمیختن سهم الشركه نقدی و یا غیر نقدی متعلق به اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد. این تعریف مشابهت زیادی با مشخصات مشاركت انتفاعی قراردادی دارد .
مطابق ماده 23 آیین نامه قانون عملیات بانكی بدون ربا مشاركت حقوقی عبارت است از تأمین قسمتی از سرمایه شركتهای سهامی جدید و یا خرید قسمتی از سهام شركتهای سهامی موجود .
این تعریف نیز نزدیك به مشخصات مشاركت انتفاعی شركتی میباشد.
از مجموع نكات فوق میتوان نتیجه گرفت كه این مشاركتهای مدنی و حقوقی با انواع مشاركت انتفاعی مشابهتهایی موجود است كه استفاده از قالب مشاركت را موجه میسازد لیكن باید به این نكته نیز توجه داشت كه عمدتاً در قراردادهای مشاركت مدنی و حقوقی همواره یك طرف قرارداد بانك است . با توجه به این اختلاف مهم به نظر میرسد تعدد استفاده از عناوین مشاركت انتفاعی قراردادی و شركتی برای دو نوع موجود J.V مناسب خواهد بود.
بند دوم : انواع مشاركت انتفاعی
الف : مشاركت انتفاعی شركتی
1 – در این نوع از مشاركت انتفاعی توافق بین طرفین منجر به تشكیل شركتی تجاری میگردد كه واجد شخصیت حقوقی است و به آن شركت مشترك گفته میشود. با توجه به اینكه موضوع مورد بحث به نوع قراردادی مشاركت انتفاعی مربوط میشود لذا از توضیحات بیشتر این نوع مشاركت (شركتی) پرهیز میگردد.
ب : مشاركت انتفاعی قراردادی
تحلیل مشاركت انتفاعی قراردادی چندان ساده نیست و مشاركت انتفاعی قراردادی از حالتی مبهم و نامشخص برخوردار است در این نوع از مشاركت چند شریك دور هم گرد میآیند و قراردادی تنظیم مینمایند كه میتوان آن را نوعی مشاركت تلقی نمود. انعقاد این قرارداد برای انجام كار یا فعالیتی تجاری است كه شركای قرارداد و خواهان مشاركت در منافع حاصل از آن هستند و هر نوع فعالیت تجاری را میتوان موضوع مشاركت قرار داد.
هدف شركای مشاركت انتفاعی قراردادی تهیه پیشنهاد انجام كار و ارائه آن به صاحب كار و سپس امضای قرارداد با او و انجام فعالیتهای مندرج در قرارداد میباشد.
اعضای مشاركت انتفاعی قراردادی ابتدا برای خود یك رئیس انتخاب میكنند كه ریاست بر اعضای مشاركت انتفاعی را بر عهده دارد علاوه بر این كمیته مشاركت انتفاعی با حضور نمایندگان اعضای آن تشكیل میشود كه اختیارات كافی مرتبط با مشاركت انتفاعی بدان محول میگردد. در كنار این كمیته مدیر پروژهای نیز تعیین میشود كه دارای یك نایب مدیر پروژه میباشد. مسئولیت ها و اختیارات موجود بین این 5 شخص تقسیم میشود. رئیس اعضای مشاركت انتفاعی، كمیته مشاركت انتفاعی، مدیر پروژه و نایب مدیر پروژه.
بند سوم : معایب مشاركت انتفاعی قراردادی
مشاركت انتفاعی قراردادی از معایبی برخوردار میباشد كه باعث شده تجار استقبال كمتری نسبت به استفاده از این نوع قرارداد از خود نشان دهند. ازجمله این معایب به موارد زیر میتوان اشاره كرد :
الف : فقدان شخصیت حقوقی : شاخص اصلی مشاركت انتفاعی قراردادی عدم شخصیت حقوقی آن میباشد. و معمولاً در موافقتنامه مشاركت انتفاعی به این امر اشاره میشود.
ب : تداخل وظایف یا عدم رعایت تناسب در تقسیم وظایف : با توجه به فقدان شخصیت حقوقی برای مشاركت انتفاعی قراردادی، چارهای جز این باقی نمیماند كه وظایف و اختیارات بین اشخاص حقیقی یا حقوقی تقسیم شود. تمام اعمالی كه درمشاركت انتفاعی شركتی باید از سوی شركت مشترك انجام شود. در مشاركت انتفاعی قراردادی بین اشخاص تقسیم میشود كه هر یك به طور جداگانه انجام آنها را بر عهده میگیرند و سعی در اتمام آنها به بهترین وجه مینمایند.
مهمترین این وظایف، انجام كارهایی است كه قرارداد اصلی به خاطر آن منعقد میشود. در این رابطه بسته به مهارتها و تواناییهای فنی – اقتصادی هر یك از شركای مشاركت انتفاعی، انجام قسمتی از كارها را به عهده میگیرند و هر یك مسئول هزینههایی هستند كه در حین انجام كارها و ناشی از آن پرداخت میشود.
حسابهای این هزینهها نیز از سوی شركاء نگهداری میشود. پس از پرداخت هزینهها هر یك از طرفین باید ا سناد و مدارك مربوط به هزینهها را به مدیر پروژه تحویل دهد تا بتواند از حساب مشاركت انتفاعی هزنیههای مزبور را جبران نماید. این تقسیم كار در عین اینكه به علت تخصص ویژه هر یك از اعضای مشاركت انتفاعی از مزایایی برخوردار است لیكن باعث تفرق كارها و ایجاد هزینههای جداگانه برای حسابرسی و حسابداری میشود. علاوه بر این امكان تقلب در هزینهها و حساب سازی را افزایش میدهد.
ج . مشخص نبودن مسئولیت ها یا تداخل در آنها : هنگامی كه مسئولیتهای ناشی از انجام وظایف بین پنج شخص تقسیم شود و مخصوصاً هنگامی كه یكی از این 5 شخص، كمیتهای مركب از تمام اعضای مشاركت انتفاعی باشد. مسلماً تداخل در وظایف پیش خواهد آمد. شاید منشاء اشكال در مشاركت انتفاعی قراردادی در این است كه از یك سو باید به رئیس و مدیر پروژه اختیارات كافی داده شود تا آنان بتوانند در كمال آزادی و با استفاده از تمام توان اجرایی و مدیریتی خود امور مشاركت انتفاعی را اداره نمایند و از سوی دیگر، اعضای مشاركت انتفاعی معمولاً تمایل به این دارند كه تك تك و جمیعاً كنترل خود را بر همه امور حفظ نمایند. این نیز یكی از معایب فقدان شخصیت حقوقی برای مشاركت انتفاعی قراردادی است هنگامی كه شركتی تشكیل میشود و ارگان مدیریتی آن مشخص میگردد دیگر سهامداران یا مالكین سهم الشركه حق مداخله در امور شركت ندارند. اما در مشاركت انتفاعی قراردادی، حتی پس از انعقاد قرارداد اصلی هم كنترل اعضاء و مداخله آنها در امور شركت انتفاعی برقرار میماند .

گفتار دوم : مسئولیت ناشی از مشاركت انتفاعی قراردادی
بند اول : مسئولیتهای طرفین مشاركت و نحوة جبران خسارت
هر یك از امضاء كنندگان قرارداد مشاركت انتفاعی در مقابل تعهداتی كه به طرف سپرده و یا مأموریتهایی كه به عهدة او واگذار شده مسئولیت دارد و چنانچه تعهدات خود را نقض و یا در اثر قصور و مسامحه و یا هر گونه اقدام زیانبار علیه طرف مشاركت بنماید، مسئول است و نتیجتاً طرف دیگر حق مطالبة حقوق مربوط را دارد. اقدامات زیانبار الزاماً به معنای فقط نقض قرارداد و یا قصور و مسامحه نیست بلكه همواره عضو مشاركت میباید نسبت به طرف دیگر با حسن نیت رفتار نماید. زیرا رعایت حسن نیت در رفتار از خصیصههای حتمی مشاركت و شراكت است به عبارت دیگر عضو مشاركتی كه با سوء نیت اقداماتی را انجام داد. برخلاف رابطة امانت میان اعضای مشاركت عمل نموده، در نتیجه در مقابل سایر شركاء مسئول و پاسخگو باید باشد، راجع به حسن نیت گفته شده كه منظور از حسن نیت داشتن صداقت، شرافت، انصاف در عمل و وفاداری نسبت به مشاركت است . بنابراین هر اقدامیه كه برخلاف حسن نیت توسط هر یك از طرفین مشاركت انجام گیرد، را میتوان از موجبات مسئولیت دانست.
سوالی كه در اینجا مطرح میشود این است كه آیا طرفهای مشاركت نسبت به یكدیگر میتوانند مسئولیت تضامنی پیدا نماید؟ در پاسخ باید گفت، چنانچه اعضاء مشاركت، منحصر به دو شخص بوده عملاً موضوع مسئولیت تضامنی منتفی است لیكن چنانچه اطراف مشاركت بیش از دو شخص باشند آنگاه یك طرف میتواند فرضاً از طرفهای دیگر بخواهد كه موافقت نمایند مسئولیت آن دو، نسبت به او، مسئولیت تضامنی باشد. معمولاً این نوع تضمین را طرف میزبان از طرفهای خارجی در مشاركتهای انتفاعی خارجی و بین المللی مطالبه مینمایند. در بند 2 از مادة 12 قرارداد ساخت مشترك بین شركت ملی نفت ایران و سه طرف خارجی (كه در سال 1965 منعقد شد) تصریح گردیده مسئولیت اطراف خارجی نسبت به طرف ایران، تضامنی است . بنابراین چنانچه طرفین مشاركت در قرارداد خود به این معنا اشاره نمایند مسئولیت تضامنی طرفین نسبت به یكدیگر قابل اجرا است .
معمولاً در قرارداد مشاركت انتفاعی، نحوة جبران اقدامات زیانبار و یا نقص تعهدات قراردادی و یا قصور و مسامحه و ... پیش بینی میشود كه به طور كلی میتوان چگونگی جبران خسارات را به دو دسته تقسیم كرد. اولی اینكه شركاء حق داشته باشند با شریك خاطی قطع رابطه نموده و خود به ادامة فعالیت مشاركت پرداخت و از شریك خاطی مطالبة خسارت نمایند. دوم طرف خاطی را ملزم به ایفای تعهد قراردادی و یا رفع و جبران خسارات با هزینة خود بنمایند.
بند دوم – مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به اشخاص ثالث
طرفین مشاركت انتفاعی نسبت به اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی دارند و در توجیه آن استدلال شده است كه هر اقدامی كه توسط اعضای مشاركت صورت میگیرد از یك طرف نسبت به دارایی خود در مشاركت و از طرف دیگر به وكالت از سایر اعضای مشاركت میباشد. حال این سئوال مطرح میشود كه چنانچه هر یك از شركاء خارج از محدودة اختیارات و چارچوبهای تعیین شده لطمهای به حقوق اشخاص ثالث وارد نماید توجیه وكالت متقابل شركا نسبت به یكدیگر چگونه خواهد بود؟ برای مثال اگر یكی از اعضای مشاركت اقدام به انعقاد قرارداد با شخص ثالثی خارج از اختیارات خود چه به صورت آشكار و چه بصورت نهان بنماید، چنین قراردادی مشاركت انتفاعی را نسبت به شخص ثالث كه با حسن نیت وارد معامله شده است چگونه میتون ارزیابی نمود آیا این قرارداد را نافذ و كلیة طرفین مسئولیت تضامنی پیدا میكنند یا خیر؟ و آیا این نوع قرارداد با استدلال فوق سازگاری دارد ؟
به نظر نگارنده هنگامیكه طرفین مشاركت مبادرت به انعقاد قرارداد مشاركت انتفاعی مینمایند، در وا قع میپذیرند كه مسئولیتهای مختلف ناشی از قرارداد مزبور (حتی اقدامات یك طرف مشاركت كه مرتبط با قرارداد و كار مشاركت است) را نسبت به شخص ثالث به تنهایی نیز به عهده گرفتهاند.
برخی نویسندگان معتقدند كه تصریح برخلاف مسئولیت تضامنی، در قرارداد مشاركت باطل است . در عین حال آرایی وجود دارد كه مسئولیت شركای مشاركت را براساس قرارداد مشترك تلقی و تضامنی ندانستهاند . بعضاً شركای مشاركت برای فرار از مسئولیتهای تضامنی مبادرت به قرار دادن شركتهای فرعی بین خود و مشاركت مینمایند تا مسئولیتهای مشاركت را مجزا و محدود كنند. در هر صورت هر یك از شركاء میتواند به شریك دیگر مراجعه و حقوقی را كه ناشی از تضامن از دست داده از طرف دیگر مطالبه نمایند.

بند سوم – مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به ثالث در حقوق ایران
همان طوریكه قبلاً اشاره شد، چنانچه مشاركت قراردادی برای انجام اعمال تجارتی تشكیل شده باشد با توجه به مادة 220 ق ت كه مقرر میدارد هر شركت ایرانی كه فعلاً وجود داشته یا در آینده تشكیل شود – یا اشتغال به امور تجارتی خود را به صورت یكی از شركتهای مذكور در این قانون در نیاورده و مطابق مقررات مربوط به آن شركت عمل ننمایند، شركت تضامنی محسوب شده و احكام راجع به شركتهای تضامنی در مورد آن اجرا می گردد.
لذا ظاهراً میباید مشاركت مذكور را یك نوع شركت تضامنی تلقی نمود و قواعد مربوط به شركت تضامنی را در مورد آن اجرا كرد. لیكن در فرض مشاركت انتفاعی قراردادی توافق شركاء بر بقای مالكیت مشاع و حفظ حقوق خود بوده است نه تشكیل تضامنی و واگذار نمودن مالكیت به شخصیت حقوقی برخلاف توافق طرفین مشاركت است، در این خصوص نظریهای ابراز شده كه قابل توجه است دایر به اینكه «شركتهای مدنی كه به كار تجارت میپردازند در رابطه بین شركاء در درون خود تابع قواعد اشاعه و احكام مدنی است ولی در رابطه با اشخاص ثالث در حكم شركت تضامنی است.» قسمت اخیر مادة 116 ق ت نیز پس از بیان مسئولیت تضامنی شركاء اعلام میكند : هر قراری كه بین شركاء برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث كان لم یكن خواهد بود. بنابراین در قرارداد، مشاركت انتفاعی در حقوق ایران مسئولیت طرفین مشاركت نسبت به ثالث تضامنی میباشد .
بند چهارم : مسئولیت كمیتة مشاركت، رئیس مشاركت، مدیر پروژه و اداره كنندگان در قبال اعضای مشاركت :
هر یك از اعضای كمیته و رئیس مشاركت و مدیران مربوط در برابر اطراف قرارداد مشاركت انتفاعی مسئول هستند و همگی ملزم به رعایت مصلحت و غبطه مشاركت میباشند زیرا اعمال حقوق و اختیاراتی كه به آنان تفویض شده و اقتضای اجرای صحیح آنها، رعایت حدود اختیارات مزبور است و مسئولیت هر یك از اداره كنندگان مشاركت مسئولیت وكیل نسبت به موكل است و نتیجتاً مسئول جبران خسارت ناشی از تقصیر خود خواهند بود. چنانچه خسارت وارده به مشاركت انتفاعی ناشی از تصمیمات و اقدامات همه اعضای كمیته مشاركت و به طور كلی، اداره كنندگان مشاركت باشد، مسئولیت آنان در قبال اطراف مشاركت، مسئولیت تضامنی است زیرا وضعیت آنان در حالت اتخاذ تصمیمات و اعمال جمعی مانند اجماع وكلا است كه گفته شده مسئولیت آنان تضامنی است .
بند پنجم : مسئولیت مشاركت قراردادی در قبال كارفرما
مبنای مسئولیت اعضای گروه مشاركت را میتوان با طرح این سوال كه آیا اعضای مشاركت قراردادی كه فاقد شخصیت حقوقی میباشد در صورت اشتغال به امور تجارتی در قبال كارفرما مسئولیت تضامنی دارد یا خیر؟ تحلیل كرد . البته نكته دیگری كه باید در این رابطه مورد بحث واقع شود این است كه حدود و ثغور ماده 220 قانون تجارت به لحاظ گسترش مسئولیت تضامنی مندرج در آن تا كجاست ؟ و در هر صورت معیار ملاك ایجاد مسئولیت تضامنی چیست؟ با رجوع به حقوق فرانسه به عنوان منبعی كه بلاشك قانون ما ملهم از آن میباشد در مییابیم كه در ارتباط با تحقق مسئولیت تضامنی در شركتهای عملی و شخصی كه در آن اصلاً اراده تشكیل شركت وجود نداشته اما در عمل شركاء به گونهای رفتار میكنند كه نشان میدهد معاملاتیكه انجام میدهند برای همة آنها نفع و زیان معاملات متوجه یكایك آنهاست یا Societe creedefait كه در آن حداقل ارادهای برای تشكیل شركت وجود ندارد (مانند مادة 220 قانون تجارت ایران) یا شركت به صورت قانونی تشكیل شده اما به جهتی باطل شده است وجود چهار عنصر را برای تحقق مسئولیت تضامنی لازم میدانند كه از این 4 عنصر سه عنصر اول مربوط به ایجاد حالت «شركت» و به منظور تمیز قرارداد شركت از سایر قراردادهای مشابه است. با این توضیح به تشریح این 4 عنصر جداگانه میپردازیم .
عنصر اول : وجود آورده
عنصر دوم : جستجوی سود یا یك صرفه جویی و تقسیم سود و زیان
عنصر سوم : كه سرنوشت ساز ترین عنصر میباشد عنصر روانی تشكیل شركت است كه به معنی قصد شركاء دایر بر یك همكاری فعال، ارادی و برابر میباشد .
همكاری فعال بدین معنی است كه هر یك از شركاء حق رأی و حق تحصیل اطلاعات در مورد اداره شركت را داشته باشد (حق كنترل شركت) نه اینكه یكی مبلغی به دیگری قرض داده و بدون مشاركت در اداره اموال در سر وعده سود خود را دریافت كند .
همكاری ارادی بدین منظور است كه شركت از وضعیتهای ناگهانی و ناپایدار كه به مالكیت مشاع و اشاعه منجر میشود. متمایز شود. و همكاری برابر مفید این معنی است كه قرارداد شركت از قراردادهای مشابه بخصوص قرارداد كار متمایز شده و اینگونه نباشد كه شریكی تحت نظر بقیه عمل كرده به نحویكه بین آنان رابطه تبعیت حقوقی برقرار باشد. از سوی دیگر شركاء میبایست به طور مساوی یك هدف مشترك را تعقیب كنند به نحویكه منافع آنها در یك جهت قرار گیرد نه اینكه مانند بیع دچار تضاد منافع شوند بلكه میبایست قصد آنها این باشد كه براساس روح برادری و برابری در یك جبهه قرار گرفته و از رقابت تجارتی با شركت یا ورود در شركتهای دیگر اجتناب كنند مرحوم دكتر صقری در مقالهای چنین مینویسد :
«شركت شركاء در تشكیل سرمایه شركت و تقسیم منافع احتمالی به نسبت آورده هر شریك برای تشكیل شركت كافی نیست و عنصر دیگری باید به آن اضافه شود تا شركت به وجو آید این عنصر همكاری شركاء برای رسیدن به هدف مشترك است .
مثلاً شخصی پولی قرض میكند به جای اینكه سود معین بپردازد وام دهنده را در منافعی كه ممكن است در آن پول عاید وی گردد سهیم میسازد. در این جا هم آورده وجود دارد و هم تقسیم منافع احتمالی ولی از شركت اثری نیست زیرا وام دهنده كاملاً در خارج باقی میماند و در جریان انداختن وجه و بهرهبرداری از آن كوچك ترین دخالتی ندارد. تنها انتظار وام دهنده این است كه نفعی عاید وام گیرنده شود تا سهمی هم با او بپردازد. لازمه ایجاد شركت تجاری همكاری شركاء با یكدیگر است به منظور رسیدن به هدف مشترك یعنی برای نفع مادی باید توجه داشت كه منظور از همكاری این نیست كه تمام شركاء به طور مساوی منشاء فعالیت باشند ولی شركاء باید در امور مربوط به شركت خواه به وسیلة انتخاب مدیران خواه از طریق بازرسی اعمال ایشان و غیره دخالت داشته باشند بدون اینكه لازم باشد دخالت شخصی هر شریك در ا دارة شركت به طور مستقیم صورت گیرد.
همكاری مشترك شرط عمده تشكیل شركت، باید در شرایط مساوی انجام گیرد. مثلاً كارگر و كارفرما قدر مسلم با یكدیگر همكار میكنند ولی كارگر تحت فرمان كارفرما، انجام وظیفه میكند و این مخالف مفهوم شركت است. ممكن است كارگر در منافع هم سهیم باشد و در این صورت آورد. شركت (كار یا هنر كارگر) و تقسیم منافع وجود دارد و كارگر و كارفرما با یكدیگر همكاری نیز میكنند ولی چون این همكاری در شرایط مساوی انجام نمیگیرد شركت به وجود نمیآید. حتی ممكن است شخصی در اداره شركت هم دخالت داشته باشد مثل مدیری كه مسئول اداره شركت است و به جای حقوق از منافع سهم ببرد دراین فرض هر سه عامل (آورنده، تقسیم منافع احتمالی، همكاری) وجود دارد ولی نظر به اینكه چنین مدیری تابع شركاء است همكاری مشترك در شرایط مساوی وجود ندارد. این عنصر همكاری مشترك جنبه اقتصادی شركت تجاری را ظاهر میسازد.
هدف عنصر شركت اجتماع فعالیتهای مشترك است برای ایجاد ثروت فرق میان شركت و اشاعة نیز ناشی از همین جنبه اقتصادی شركت است كه در آن عدهای برای ایجاد ثروت همكاری میكنند. این همكاری در اشاعه وجود ندارد زیرا اشاعه را ممكن است اراده شركاء به وجود نیاورد و قهری باشد مانند شركت وراث و اشخاصی كه مثلاً مالشان به نحوی از انحاء ممزوج میگردد. در اشاعه انتقال حصه هر شریك بدون جلب موافقت سایر شركاء و همچنین تقاضای افراز در آن ممكن است و هیچ شریكی مجبور نیست در اشاعه باقی بماند، در شركت تجاری برعكس، انتقال سهام همیشه میسر نیست و تقاضای انحلال شركت و تقسیم سرمایه آن قبل از انقضای مدت و بدون جلب موافقت سایر شركاء تنها در موارد استثنایی امكان پذیر است. به علاوه تا اتفاق آراء حاصل نگردد اخذ تصمیم در اشاعه از محالات است و حال آنكه در شركت تجاری كه برعكس اشاعه دارای شخصیت حقوقی است. اكثریت آراء به اخذ تصمیم كافی است. در عقود حقوق مدنی اراده ایجاد ثروت به طور مشترك وجود ندارد. مثلاً در بیع یا اجاره عامل محرك متعاملین تمایل به مبادله است. شیء در بیع معمولاً با پول مبادله میشود و ثمن به طور كلی از نظر ارزش معادل مبیع است . در اجاره موجر منافع مورد اجاره را به مستأجر تملیك میكند و عوض آن را به عنوان مال الاجاره اخذ میكند. مستأجر نیز در برابر پرداخت مبلغی مالك منافع مورد اجاره میگردد باین ترتیب مبنای عقود حقوق مدنی را مبادله تشكیل میدهد ولی در شركت برعكس عامل محرك شركاء ارادة ازدیاد سرمایه است . حال اگر مشاركت شركاء واجد این سه عنصر و به خصوص عنصر سوم (عنصر روانی ایجاد شركت) بود آن گاه شركت تشكیل شده و اگر این شركت به امور تجارتی مندرج در ماده 2 قانون تجارت هم اشتغال ورزد (عنصر چهارم) آنگاه یك شركت عملی موضوع ماده 220 قانون تجارت محسوب شده و موجد مسئولیت تضامنی شركاء خواهد بو د و الا طبق موازین مدنی و ماده 403 قانون تجارت اصل بر عدم مسئولیت تضامنی و وجود مسئولیت نسبی است مگر آنكه در قرارداد خصوصی خلاف آن شرط شود. در یك كلام میتوان وجود یا عدم وجود عنصر روانی ایجاد شركت Affectio societatis را با جمیع سه شرط دیگر محور و منبع ایجاد مسئولیت تضامنی دانست و در مانحن فیه در باب J.V باید دید آیا در رفتار شركاء J.V میتوان این عنصر روانی را یافت یا نه؟ اگر مشاركت فاقد این عنصر روانی باشد اصولاً قرارداد شركت ایجاد نشده تا با اشتغال به امور تجاری منبع ایجاد مسئولیت تضامنی شود بلكه یك قراردادی است در قالب ماده 10 قانون مدنی كه در آن اصل بر مسئولیت نسبی اعضاست مگر اینكه بر خلاف آن تصریح شود (ماده 403 قانون تجارت) .
به نظر میرسد كه هرگاه موضوع توافق شركاء اداره اموال مشترك بین شركاء بوده و یا مثل قراردادهای پیمانكاری و كنسرسیومها، اموال مشتركی در میان نبوده بلكه صرفاً پذیرش تعهدی مشترك بر انجام یك عمل (پروژه) یا توافق و اعلام آمادگی بر انجام چیزی توسط یكی از شركاء منظور باشد این عنصر روانی مفقود بوده و اصل بر مسئولیت نسبی اعضاء است ولو آنها به انجام امور تجارتی هم بپردازند. میتوان گفت در مشاركتهایی كه به منظور سرمایه گذاری (نه پیمانكاری) ایجاد میشوند نوعاً این عنصر روانی موجود است چرا كه نوعاً آورده شركاء سرمایهای بوده و تفكیك كارها ناممكن است . در جایی كه در مشاركت های كه به منظور پیمانكاری ایجاد میشود نوعاً تفكیك كارها ممكن بوده و آورده شركاء نوعاً صنفی بوده و هر شریك به اعتبار شخصیت و به ریسك خود (نه ریسك مشترك) وارد عمل میشود. مثلاً در یك كنسرسیوم یكی كارهای ساختمانی را انجام داده دومی كالاهای برقی و ابزار دقیق، سومی كارهای تأسیساتی و لوله گذاری و ... در این جا میبینیم كه آورده هر شریك كار و صنعت او میباشد و به عبارتی یك شركت اعمال و ابدان است نه یك شركت اموال. هر شریك مزد خود را گرفته و مسئول دخل و خرج و منافع اعمال خود است بدون اینكه حق دخالت و نظارت و تحصیل اطلاعات در مورد عملكرد سایر شركاء داشته باشد و در حقیقت قرارداد J.V یا كنسرسیوم تنها حلقه و اتصال باریك و ضعیفی را بین اعضاء ایجاد كرده تا به صورت موقت و تحت یك مدیریت واحد مجتمعاً در یك مناقصه شركت كرده و در صورت برنده شدن هر یك وظیفه تخصصی خود را انجام داده و در نهایت به اجرای تعهد مشترك (پروژه) بپردازد. اما برعكس در J.V های كه به منظور سرمایه گذاریها تشكیل میشود و نوعاً آوردهای سرمایهای اعم از اموال منقول یا غیر منقول موجود بوده كه در فقه امامیه بدان شركت اموال یا عنان اطلاق میگشته تفكیك كارها ممكن نبوده و نوعاً عنصر روانی ایجاد شركت وجود دارد فلذا یك شركت ایجاد شده و در صورت اشتغال به امور تجارتی موجب ایجاد شركت عملی و ایجاد مسئولیت تضامنی برای شركاء میشود (ماده 220) در موارد مشكوك هم مانند اینكه آورده شركاء هم صنفی باشد و هم سرمایهای به نحویكه هر شریك هم مبلغی سرمایه وسط بگذارد و هم قسمتی از كار و آورده تخصصی صنفی خود را ارائه مینماید وظیفه دادرس است تا با توجه به اوضاع و احوال به تحلیل قصد مشترك طرفین پرداخته و سعی در كشف این عنصر روانی نماید و در صورت احراز آن با جمع سایر شرایط حكم به مسئولیت تضامنی نماید. اما اگر این عنصر روانی احراز نشده مانند اینكه در یك پروژه پیمانكاری شركاء برای سهولت كار خود و یا صرفهجویی در مخارج با روی هم گذاشتن سرمایه به تأسیس یك جاده برای رسیدن به محل پروژه پرداخته یا تأسیسات اداری و رفاهی برای كاركنان و كارگران خود مشتركاً ایجاد نماید میتون حكم به عنصر روانی ایجاد شركت و مسئولیت تضامنی داد. به همین دلیل است كه در كنسرسیومهای پیمانكاری معمولاً شرط میشود كه شركاء مجتمع و منفرداً jointly and severallys در قبال كارفرما مسئول بوده و رفع مسئولیت از یكی موجب بری شدن بقیه نمیگردد. اما در باب J.V های نفتی به خصوص قراردادهای پیمانكاری كه جهت استخراج نفت یا گاز منعقد میشود چون طبق ماده 2 قانون تجارت عملی تجارتی نمیباشد بر فرض وجود عنصر روانی هم اینگونه مشاركتها موضوعاً از دایره شمول ماده 220 قانون تجارت خارج بوده و مسئولیت تضامنی شركاء در مقابل كارفرما منتفی میباشد مگر اینكه شرط خلاف شود. همه این بحثها مربوط به مواردی است كه قانون حاكم بر قرارداد كارفرما و اعضای J.V و نیز خود قرارداد J.V قانون ایران یا فرانسه باشد اما در صورتیكه قانون انگلیس یا آمریكا باشد وجود مسئولیت تضامنی منوط به وجود یا احراز حالت partnership است كه در آن به علت وجود عنصر وكالت متقابل اعضاء مسئولیت تضامنی و حق كنترل شركاء برای یكدیگر (به عنوان نمایندگان خود) استنتاج میشود. در صورت سكوت قرارداد در باب تعیین قانون حاكم داور یا دادرس میبایست براساس عوامل ارتباط سنتی مطرح در حقوق بین المللی خصوصی در تعیین قانون انسب كه میتواند بر قرارداد حاكم باشد بكوشد و اگر باز هم موفق نشد براساس قواعد عمومی قراردادها عمل كند و طی آن قائل به مسئولیت نسبی شركاء شود اما شاید بتوان گفت در این فرض در زمانی كه شركاء به عنوان یك واحد بسیط وارد قرارداد با كارفرما شده باشند به نحوی كه براساس قواعد نمایندگی بتوان احراز كرد كه قصد شركاء آن بوده كه عمل یكی دیگری را در مقابل كارفرما مسئول كند میتوان حكم كرد كه كارفرما میتواند به هر یك از شركاء برای جبران خسارت ناشی از كوتاهی شركاء دیگر رجوع كند. برای احراز این نمایندگی ضمنی میتوان از تست test وجود یا عدم وجود عنصر روانی شركت در حقوق فرانسه كه در اینجا تا حد زیادی به وجود عنصر وكالت متقابل موجود در Partnership نزدیك میشود استفاده كرد كمك گرفت .
مسأله فوق در یك جای دیگر مطرح میشود آن جا كه J.V ها در قالب یكی از شركتهای اشخاص موضوع قانون تجارت بوده ولی بدلیلی باطل شده است. در این جا باید بین دو حالت قایل به تفكیك شد. حالت اول صورتی است كه بطلان شركت به علت عدم رعایت یكی از تشریفات قانونی تجارت باشد. در اینجا علی القاعده باید گفت كه عناصر چهارگانه پیش گفته برای اینكه این مجموعه یك شركت عملی موضوع ماده 220 قانون تجارت محسوب شود جمع است .
اما توجه به وحدت ملاك مواد 82 و 83 و 100 و 101 قانون تجارت ما را از این تحلیل منطقی باز میدارد در نتیجه در نظام كنونی قانون تجارت باید گفت مؤسسینی كه باعث بطلان هستند و مفتشین و مدیرانی كه در حین حدوث بطلان یا بلافاصله پس از آن سر كار بوده و انجام وظیفه نكردهاند متضامناً مسئول خسارات ناشی از بطلان خواهند بود.
اما حالت دوم آن است كه شركت به علل قانونی مانند عدم اهلیت شركاء فقدان قصد و یا نامشروع بودن جهت یا موجه نبودن شرایط لازم برای موضوع شركت ابطال شود در این حالت طبق اصول مسلم حقوق مدنی باید گفت كه چون رابطه وكالت فی مابین مدیر شركت و شركاء مفقود است و در نتیجه معاملات انجام شده توسط مدیر شركت قابل انتساب به هیچ یك از شركاء نبوده و باطل است مگر این كه مدیر معامله كننده خود شریك شركت باشد كه در این صورت معامله تنها برای او محسوب شده و سایر شركا هیچ مسئولیتی نخواهند داشت.

فهرست منابع و مأخذ :

1 – امام، فرهاد، حقوق سرمایه گذاری خارجی در ایران، تهران، انتشارات یلدا، 1372 .
2 – خزائی، حسین، بررسی مفهوم J.V ، جزوه تحقیقاتی در كتابخانه نشر خدمات حقوق بین المللی 1372 .
3 – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین3، تهران انشارات شركتهای انتشار، 1373
4 - كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین4، مشاركتها و صلح- تهران انتشارات گنج دانش1375 .
5 – كاشانی، محمود، شركت مدنی، نشریه دانشكده حقوق شهید بهشتی شماره دوم، تهران، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، 1365 .
6 – صقری، منصور، تحولات حقوقی، مجموعه مقالات اهدایی، دكتر سید حسن امامی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران. 1371
7 – بیابانگرد، حسین، جنبههای حقوقی مشاركت تجاری بین المللی، رساله دكتری، تهران، دانشگاه تربیت مدرس، 1381 .
8 – اسكینی، ربیعا، حقوق تجارت، شركتهای تجاری ج 1 ، تهران انتشارات سمت، 1378
9 – Wolfgang G. friedmann, George Kalman of. Goint international Business renturs Colmbia university press. New york. 1961.
10 – corpus Juris Secnudum, Vol, 48. A. West pub. Co 509. foothotoe Co.
11 – American Jurisprudence, Vol 30, Bahcr – ft – whitney – Co 1958.
12 – Philips – p.c. Iv – the JRI.

برگرفته شده از سایت : موسسه حقوقی هامون