تضامن در روابط بدهكار و طلبكار

مقدمه
در تضامن بین بدهكاران هر بدهكار می‌تواند، تمامی دین را به طلبكار بپردازد. یعنی؛ دین و طلب علیرغم تعدّد طلبكار و بدهكار واحد تلقّی می‌شود. امّا این بدان معنا نیست كه تمام بدهكاران با یك رابطه به طلبكار مربوط می‌شوند. بلكه علیرغم وحدت موضوع روابط متعدّد است، و هر رابطه مستقل از دیگری است، و ممكن است، رابطه‌ای معیوب باشد ولی روابط دیگر سالم از هر عیب باشد. همچنین ممكن است، یك رابطه دارای اوصاف خاصّی باشد، یا مؤجل یا مشروط باشد. در حالی كه روابط دیگر بسیط و حال باشند. به عنوان مثال: ممكن است رابطه یكی از بدهكاران با طلبكار به دلیل فقدان اهلیت باطل باشد حال آن كه این بطلان تأثیری بر دیگر روابط نخواهد گذاشت. این مقاله به آثار مسئولیت تضامنی در روابط بین طلبكار و بدهكاران اختصاص دارد. كه مباحث این مقاله را در ضمن پنج گفتار بیان می‌كنیم:


گفتار اوّل: مراجعه طلبكار برای دریافت تمام دین
از هر یك از بدهكاران متضامن
مهم‌ترین اثر تضامن امكان رجوع طلبكار به همه مسئولان است، زیرا هدف اصلی این نهاد تضمین حق طلبكار و افزودن بر وثیقه‌های اعتباری است. هر مدیونی نسبت به كل دین متعهّد و ملتزم است، بنابراین، دعوای طلبكار كه از یكی از بدهكاران تضامنی كل مبلغ دین یا موضوع تعهّد را مطالبه می‌كند دارای وجهه قانونی است. مدیونی كه تحت تعقیب است نمی‌تواند خواهان بهره‌مند شدن از امتیاز تقسیم شود چه این امتیاز ناشی از تعهّدات مبتنی بر تسهیم است و هرگونه تلاشی برای توسعه این امر به مدیونهای تضامنی موجب از بین رفتن مستقیم‌ترین نتیجه تضامن می‌شود. تعهّد به پرداخت كل دین، علاوه بر نتیجه مستقیم فوق، لوازم دیگری نیز دارد كه عمدتآ عبارتند از:
الف ـ لازمه اول
امكان تعقیب همه مدیونها بطور متوالی به نحوی كه كل دین پرداخت شود. به هر حال، هر قدر كه از محكوم به وصول شود، از دین دیگران كاسته می‌شود، به نحوی كه دائن هرگز نمی‌تواند بیش از میزان طلب خود چیزی دریافت كند.
ب ـ لازمه دوّم
آزادی دائن در انتخاب مدیون زیرا همه مدیونها در وصف مدیون یا مسئول بودن در یك ردیف قرار دارند.
ج ـ لازمه سوّم
امكان پرداخت كل دین بوسیله یك مدیون (مادّه ۳۱۹ قانون مدنی)، در عین حال كه حق مراجعه او به دیگر مدیونها محفوظ است. پرداخت دین علی الاصول بوسیله همه كس ممكن است و در این رابطه چیزی وجود ندارد كه مخصوص تضامن باشد، ولی سایر طرق دین مانند، تهاتر، تبدیل تعهّد و ابراء در مورد تعهّدات تضامنی كمی بحث‌انگیز است.

نباید چنین پنداشت كه هر جا طلبكار بتواند به چند مدیون برای وصول حق خود رجوع كند، تضامن بوجود آماده است، تضامن نتیجه ضمانت قراردادی یا قانونی مسئولان از یكدیگر است و جمع ذمه‌ها باید نتیجه رابطه حقوقی میان اینان باشد نه انباشتن تعهدهای مكرر بوسیله طلبكار، بنابراین، هرگاه چند ضامن به ترتیب و در قراردادهای جداگانه از مدیونی ضمانت كنند، تضامن ایجاد نمی‌شود، هر چند كه طلبكار حق رجوع به تمام ضامنان را برای وصول تمام دین دارد و وصول حقّ از هر كدام نیز بار تعهّد سایر مسئولان را كاهش می‌دهد. این دو رابطه، در عین حال كه شباهت كامل به هم دارد، دارای آثار متفاوت است.

علیرغم آنكه در قانون مدنی ایران نظریه تضامن پذیرفته نشده است، لیكن در حقوق تجارت در موارد عدیده‌ای به مقررات تضامنی اشاره شده است مادّه ۲۴۹ قانون تجارت مقرر می‌دارد؛ برات دهنده و... مسئولیت تضامنی دارند. دارنده برات در صورت عدم تأدیه و اعتراض می‌تواند به هر كدام از آنها كه بخواهد منفردآ یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعآ رجوع نماید؛ و نیز مواد ۱۱۶ و ۱۲۵ قانون تجارت مقرراتی به همین مضمون برای شركاء شركت تضامنی شناخته است.

از طرفی چون در تعهّد تضامنی دین به صورت واحد در می‌آید، می‌توان گفت در صورت مراجعه طلبكار به هر بدهكار، وی نمی‌تواند فقط سهم خود را بپردازد بلكه چون دین واحدی است و كل آن بر ذمه او قرار گرفته است، باید تمام دین را بپردازد؛ و نمی‌تواند خواستار تجزیه دین شود. مادّه ۲۷۷
قانون مدنی مقرر می‌دارد؛ متعهد نمی‌تواند متعهّدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهّد نماید. لذا فرق بین دین فردی و تضامنی به نظر نمی‌رسد؛ چون در هر حال تمام دین بر ذمه هر مدیون مستقر است. بر مبنای نظریه تعهّدات بدلی هم همین نتیجه بدست می‌آید. زیرا تمامی ذمه‌ها بطور علی البدل به یك دین مشغول است؛ و به هر كدام كه مراجعه شود باید تمام
آن را بپردازد: و به هر مقدار كه بپردازد بابت مابقی، هم چنان متعهّد خواهد بود تا این كه طلبكار بتواند به تمام طلب خود برسد.

به نظر می‌رسد، تعهّد بدهكار متضامن به پرداخت تمام دین، و رجوع طلبكار بابت دریافت تمم طلب خود اختصاص به تعهّدات تضامنی قراردادی ندارد. بلكه این جزء ویژگی‌های ذاتی تضامن است، و در تمام تعهّدات تضامنی اعم از قراردادی و قهری و قانونی مصداق پیدا می‌كند. به عنوان مثال: مسئولیت صادر كننده و ظهر نویس و... در اسناد تجاری و مسئولیت شریك در شركت مدنی و بسیاری از موارد دیگر نیز مسئولیت تضامنی دارای همین ویژگی است؛ و طلبكار می‌تواند، به هر مدیون متضامن برای دریافت تمام دین رجوع كند، یا به همه یا قائل به تبعیض شود؛ و به برخی مراجعه نماید.


بررسی فقهی
در فقه، با صراحت حق طلبكار در مراجعه به بدهكاران و مطالبه از هر یك از آنها بطور انفرادی و یا به نحو مجتمع بیان شده است؛ زیرا مقرّرات فقهی به دائن حق می‌دهد كه از ضامن و مضمون عنه اجتماعآ یا انفرادآ مطالبه نماید؛ و اگر بخواهد می‌تواند از مضمونٌ عنه مطالبه كند: و اگر تمایل داشته باشد، می‌تواند از ضامن مطالبه كند، و تمام دین را وصول نماید.
فقهای عامّه بر این نظرند كه با عقد ضمان ذمّه مضمونٌ عنه بری نمی‌شود؛ بلكه ذمه او همچنان به دین مشغول می‌ماند، و دائن می‌تواند از هر كدام، تمام حق خود را مطالبه كند.
این نظر مورد اتفاق فقهای حنفی و شافعی و حنبلی است؛ و نیز مالك در یك نظر قائل به همین است. امّا نظر دیگری هم دارد كه فقط به مدیون
می‌توان مراجعه كرد؛ و در صورتی می‌توان از ضامن مطالبه نمود كه مطالبه از
مدیون متعذّر شود؛ زیرا ضامنِ مثل وثیقه است؛ و همانطور كه از وثیقه نمی‌توان دین را استیفاء نمود، مگر آن كه وصول آن از مدیون متعذّر شود. در اینجا هم در صورتی از ضامن مطالبه می‌شود كه اخذ دین از مضمون عنه متعذّر شود.

نتیجه مهم تضامن، تحمیل آثار اِعسار یكی از ضامنان بر دیگران است: بدین معنی كه، اگر یك یا چند ضامن مُعâسِر شود، دیگران سهم او را به عهده می‌گیرند و از این لحاظ صدمه‌ای به حق طلبكار نمی‌خورد. این اثر گاه به نظر نمی‌آید و در قانون مدنی كمتر به آن اشاره می‌شود، ولی مادّه ۶۰۶ قانون مدنی در مورد فوت مدیون و تقسیم تعهّد بین وارثان پیش بینی كرده است: در این صورت، قاعده این است كه پیش از تقسیم تركه دیون متوفی پرداخته شود (مادّه ۸۶۸ ق.م) و حق طلبكار، مقدّم بر میراث وارثان است. با وجود این، هر گاه تركه میت پیش از تصفیه تقسیم شود و حق طلبكار بر آن باقی بماند، «طلبكار باید به هر یك از ورّاث به نسبت سهم او رجوع كند و اگر یك یا چند نفر از ورّاث معسر شده باشند، طلبكار می‌تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به ورّاث دیگر رجوع كند». در این فرض، با اینكه تعهّد اصلی تجزیه شده و به چند تعهّد جزئی تبدیل گردیده است و هر كدام مدیون خاص خود را دارد؛ به دلیل بقای حق وثیقه طلبكار بر تركه، وارثان درباره پرداخت دین تركه ضامن یكدیگر قرار داده شده‌اند.


گفتار دوّم: اثر وفاء به دین، توسط هر بدهكار
هر بدهكار متضامن ملزم به پرداخت تمامی دین است و نمی‌تواند بخشی از دین را بپردازد. یا از طلبكار بخواهد كه دین را تجزیه كند. زیرا هر بدهكار مدیون تمامی دین است؛ و تجزیه دین جایز نیست. از طرفی پرداخت تمامی دین از طرف هر بدهكار موجب ابراء ذمه سایر بدهكاران می‌شود. در حقیقت تضامن بین بدهكاران بر دو مبنای اساسی استوار
می‌شود و آن این كه:
الف ـ مبنای اوّل
طلبكار می‌تواند، برای دریافت طلب خود، به هر بدهكار متضامن مراجعه كند، یا به همه یا به هر كدام، بابت قسمتی از دین، تا این كه به تمام طلب خود برسد. لیكن حقّ اخذ چیزی بیش از طلب خود را ندارد. زیرا این امر موجب ایفاء ناروا و دارا شدن غیر عادلانه طلبكار می‌شود.
ب ـ مبنای دوّم
پرداخت دین، از جانب هر بدهكار موجب برائت ذمه تمامی بدهكاران در برابر طلبكار می‌گردد. زیرا یك دین بیشتر نیست، و وقتی كه پرداخت شد، دیگر موجبی برای اشتغال ذمه سایر بدهكاران باقی نمی‌ماند. حتی اگر هر بدهكار مقداری از دین را بپردازد، به همان مقدار ذمّه سایرین بری می‌شود. پس چون تعهّد تضامنی دارای موضوع (محل) واحدی است، لذا هر مدیون می‌تواند دین را بپردازد؛ و ذمه خود و دیگران را بری سازد.
در حقوق ایران نیز، همین اثر را باید پذیرفت، زیرا یك دین است كه بر ذمّه دو یا چند مدیون قرار می‌گیرد. اعم از آن كه به صورت علی البدل یا به صورت اصیل استقرار یابد. لذا پرداخت توسط یكی باید موجب برائت ذمه دیگری شود.


بررسی فقهی
در فقه اسلام نیز، پرداخت دین از طرف یكی از بدهكاران موجب برائت ذمه سایر بدهكاران می‌شود. شیخ انصاری (ره) می‌فرماید :«ثبوت شیء



واحد فی العهدات المتعدد معناه: لزوم خروج كل منها عن العهده عند تلفه و حیث ان الواجب هو تدارك التالف الذی یحصل ببذل واحد لا أزید كان معناه
تسلط المالك علی مطالبه كلّ منهم بالخروج عن العهده عند تلفه فهو یملك ما فی ذمه كل منهم علی البدل بمعنی أنه اïذا استوفی احدها سقط الباقی لخروج الباقی عن كونه تداركآ لأن المتدارك لایتدارك» زیرا گفته شد: كه طلبكار حق دارد مجتمعآ و منفردآ به هر یك از بدهكاران متضامن رجوع كند؛ و از آنجا كه یك دین بیشتر بر ذمه همه مدیونها نیست، لذا اداء دین از طرف یكی از آنها سبب ابراء ذمه سایرین می‌شود. زیرا با اداء یك مقصود كه دریافت طلب توسط دائن باشد، حاصل شده است. در كتب فقهی همچنین گفته‌اند: كه برائت ذمه حاصل نمی‌شود، مگر آنكه استیفاء طلب حقیقتآ محقق شده باشد، و با شرایط صحیح دین پرداخت شده باشد. در رابطه با حالتی كه كسی از دیگری ضمانت می‌كند؛ و سپس ضامن دوّمی ضامن اوّلی می‌شود؛ و به همین ترتیب گفته‌اند: كه اگر مضمون له از یكی از ضامنها دین را قبض نمود، همگی بریءالذمه می‌شوند.
همچنین در صورتی كه طلبكار مبلغی را از دو نفر طلبكار باشد؛ و هر یك ضامن دیگری شده باشد، طلبكار می‌تواند تمام دین را از هر یك كه بخواهد بگیرد، و همگی با این عمل بریءالذمه می‌شوند.
از این مقررات می‌توان فهمید كه پرداخت دین توسط هر بدهكار موجب برائت ذمّه سایرین می‌شود. پرداخت جزئی دین به همان اندازه ذمّه دیگر بدهكاران را ابراء می‌كند. از این جهت بین حقوق موضوعه و فقه هماهنگی وجود دارد و نظامهای حقوقی در این اثر اتفاق نظر دارند.


گفتار سوّم :
حقّ استناد هر بدهكار به ایرادات مشترك و ایرادات شخصی
اثر دیگری كه از وحدت موضوع تعهّد ناشی می‌شود، آن است كه هر بدهكار متضامن می‌تواند به ایرادات مشترك بین او سایر بدهكاران و نیز، به ایرادات مختصّ به خود او استناد كند. در حقوق ایران استناد به ایرادات مشترك و شخصی را در تعهّدات تضامنی می‌توان پذیرفت. زیرا تضامن
قراردادی مبتنی بر وحدت موضوع و تعدد رابطه است: و تضامن یك نوع وثیقه و اطمینان است، برای اینكه طلبكار بتواند به طلب خود برسد و از خطر اعسار احتمالی بعضی از بدهكاران نجات یابد. پس تضامن فرع بر یك رابطه حقوقی اصلی است، لذا اگر آن رابطه اصلی به نوعی باطل شود، طبیعی است كه رابطه فرعی نیز باطل باشد. اگر دو نفر مشتركآ مالی را از یك نفر خریداری نمایند؛ و در قبال فروشنده برای پرداخت ثمن متضامنآ متعهّد به پرداخت شوند و سپس معلوم شود كه موضوع معامله مالیت نداشته یا خریداران هر دو اهلیت قراردادی نداشته‌اند، یا جهت معامله نامشروع باشد و بدان تصریح نمایند، این امر موجب بطلان عقد بیع و در نتیجه، بطلان تعهّدات تضامنی خواهد شد (مواد ۲۱۵ - ۲۱۱ - ۲۱۷ «ق.م») مادّه ۶۵۴(ق.م) مقرر می‌دارد: «قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجعه به آن مسموع نخواهد بو. همین حكم در موردی كه تعهّداتی از معاملاتی نامشروع تولید شده باشد جاریست». پس در هر مورد كه عقد نسبت به تمام اطراف باطل باشد، تعهّدات ناشی از آن نیز باطل خواهد بود؛ و این به عنوان یك ایراد مشترك قابل طرح خواهد بود. و نیز در صورتی كه مورد معامله عین معین باشد، و قبل از تسلیم تلف شود، و برای تسلیم آن چند نفر متضامنآ متعهّد باشند، در این صورت به تبع تلف شیء موضوع عقد تعهّد هم ساقط می‌شود.
مادّه ۷۰۲ (ق.م) می‌گوید: «هرگاه ضمان مدت داشته باشد، مضمون له نمی‌تواند قبل از انقضاء مدت مطالبه طلب خود را از ضامن كند، گر چه دین حال باشد، پس اگر دو نفر متضامنآ ضامن پرداخت دینی باشند؛ و نسبت به یك نفر ضامن مؤجّل و نسبت به دیگری حال باشد و طلبكار از ضامن مؤجّل مطالبه كند، وی می‌تواند در قبال او به این اجل استناد نماید (ایراد شخصی) به استقراء در قوانین و مقررات می‌توان مواردی از مصادیق ایرادات شخصی و مشترك را یافت. ولی (ق.م) ایران و سایر قوانین به صراحت و به صورت كاملا تفكیك شده و منسجم مبحث مربوط به ایرادات را بحث ننموده است. در حقوق ایران، تعهّد تضامنی تابع تعهّد اصلی است مادّه ۴۰۵ ق.ت قبل از رسیدن اجل ضامن را ملزم به اداء دین نمی‌داند؛ ولو دین مدیون اصلی به
دلیلی حال شده باشد. مادّه ۴۰۷ همان قانون، اگر حق مطالبه دین اصلی مشروط به اخطار قبلی است این اخطار نسبت به ضامن هم باید بعمل آید و مادّه ۴۰۸ ق.ت مقرر می‌دارد: همین كه دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شد، ضامن نیز بری می‌شود. پس اگر مضمون له ذمّه مدیون اصلی را از دین بطور كلی ابراء كند یا بین طلب او و طلب مدیون اصلی تهاتر حاصل شود، ذمه ضامن بری خواهد شد؛ و در صورت مراجعه به ضامن وی می‌تواند به این ایراد استناد كند.
نكته دیگری كه باید به این مطالب افزود آن است كه اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری حكم می‌كند كه ایرادات در رابطه با این اسناد پذیرفته نشود؛ و اگر تعهّدات صادر كننده برات به دلیل فقدان اهلیت باطل باشد، تعهّد سایر مسئولان به قوّت خود باقی است. زیرا تعهّد براتی از تعهّد اصلی متعهّد برات مستقل است و دارنده برات به صرف وجود برات و تعهّد موجود در آن حق دارد، از هر یك از متعهّدان برات طلب خود را دریافت كند. این اصل به اصل استقلال امضائات اسناد تجاری موسوم است، یعنی: هر تعهّدی مستقل از دیگری است رابطه میان براتكش و براتگیر هیچ ارتباطی به دارنده ندارد، پس استناد به عدم محل از طرف براتگیر او را از مسئولیت پرداخت معاف نمی‌كند. یا غیر مشروع بودن



دین سبب صدور برات در مقابل دارنده قابل استناد نیست. زیرا برات سند مستقلی است، و تعهّدات مربوط به آن به شخص بستگی ندار. هر كس آنرا در دست داشته باشد، می‌تواند از مزایای آن بهره‌مند شود.
مادّه ۷ قانون متحدالشكل ژنو مقرّر می‌دارد كه اگر سند دارای امضای موهوم یا امضاء افراد محجور باشد، تعهّد باقی امضاء كنندگان به جای خود معتبر است. بنابراین ایرادات مشترك در اسناد تجاری را به استثناء ضوابط
مذكور، باید مردود دانست. اما ایرادات شخصی را باید پذیرفت؛ و ایرادات راجع به خود برات و عدم اهلیت یكی از متعهّدین را باید قبول نمود. این
وضعیت، خاصّ اسناد تجاری و به خاطر اهمیتی است كه قانون گذار برای حقوق دارنده با حسن نیت قائل است.

بررسی فقهی
در فقه اسلام هم مسأله ایرادات به نوعی مطرح شده است، فقهاء می‌گویند: اگر موضوع دین مورد ضمانت نامشروع باشد، مثل آن كه ضمان بر خمر یا خنزیر یا قمار و امثال آن واقع شود، در این حالت بدهكاری كه مورد مطالبه دائن قرار گرفته است، می‌تواند، در مقابل طلبكار با استناد بر بطلان دین، به دلیل عدم مشروعیت آنرا نپردازد. دیگر بدهكاران هم می‌توانند به این ایراد استناد نمایند و اگر دائن به این امر اقرار كند، ذمه بدهكاران بری می‌شود. فقهای امامیه قائل به این هستند كه ضمان صبی و مجنون
صحیح نیست، زیرا ضامن باید بتواند در اموال خود تصرف كند، همچنین
می‌گویند ضمان عبد صحیح نیست بنابراین ضامن باید بالغ و عاقل و آزاد و جایزالتصرف باشد همچنین بعضی از فقهاء تصریح نموده‌اند كه ضامن باید مختار و هوشیار باشد؛ و ضمان مكره و ساهی و غافل و مجنون ادواری در حال جنون صحیح نیست؛ و نیز باید جایز التصرف و ملی باشد.
درباره ضمان از موضوعی كه مقدار آن معلوم نیست، بعضی از فقهاء قائل به عدم صحّت آن هستند، با توجّه به آن چه ذكر شد، مسائل مربوط به ایرادات شخصی و مشترك به صورتهای مختلف در كتب فقهی مطرح شده است؛ و با بررسی دقیقتر می‌توان مصادیق فراوانی برای آن نوع ایرادات ذكر نمود؛ و حتّی به یك قاعده نوعی دست یافت لذا در تضامن قراردادی، اگر یكی از ایرادات فوق مطرح باشد، فردی كه مورد مراجعه قرار گرفته است در مقام دفاع می‌تواند به آنها استناد نماید؛ و به طور كلی دین منشأ تعهّد خود و
سایر ضامنها را از اعتبار ساقط كند، یا موجب بطلان به رابطه خود با طلبكار گردد.

نتیجه
احكام فقه اسلام، با مقررات حقوق موضوعه، در خصوص ایرادات مشترك و مختص نزدیك است. امّا مقررات حقوق موضوعه واضح‌تر و مشخص و معلوم است. لیكن در فقه به صورت پراكنده و بدون آن‌كه قاعده منظم یا مبحث مستقلی داشته باشد، در ضمن مباحث متعددی مطرح شده‌اند. لذا در حقوق موضوعه بدهكار در مراجعه به دائن، به راحتی
می‌تواند به ایرادات شخصی یا مشترك متوسل و به آنها استناد كند. ولی فقه اسلامی تقسیم‌بندی مبنی بر ایرادات مشترك و شخصی را بدان صورت كه در حقوق موضوعه آمده است نشناخته است. لیكن با مراجعه به ابواب مختلف فقهی، می‌توان این نقیصه را بر طرف نمود و ضوابط مشخصی را در این خصوص تدوین كرد. و براساس قواعد كلی حقوق اسلامی این موارد را پاسخ داد. حقوق ایران هم وضعیتی مشابه با فقه دارد. لذا باید با تدوین مقرراتی مدون، در خصوص بحث ایرادات مشترك و اختصاصی این نقیصه را جبران نمود. هر چند از مقررات كلی حقوق مدنی و تجارت می‌توان در این رابطه كمك گرفت، و جوابگوی ایرادات مربوط شد.

گفتار چهارم: انقضاء تعهّد با اسبابی غیر از وفاء به عهد
ممكن است هر یك از بدهكاران متضامن اقدام به پرداخت دین نماید، و بدین ترتیب، ذمّه خود و سایر بدهكاران متضامن را بری سازد. یا آن كه به اسباب دیگری غیر از پرداخت دین مضمون ساقط شود. مثل آن كه بین دین مضمون و طلب یكی از بدهكاران متضامن از طلبكار تهاتر واقع شود یا دین مضمون مشمول مرور زمان گردد، یا طلبكار ذمّه یك یا چند نفر از بدهكاران متضامن را ابراء نماید.

در حقوق موضوعه چند سبب را برای سقوط تعهّد، غیر از پرداخت دین شناخته‌اند كه عبارتند از، تبدیل تعهّد، تهاتر، اتحاد ذمّه، ابراء، مرور زمان. اثر این نوع اسباب سقوط تعهّدات ساده ابراء یا تهاتر موجب سقوط تمام دین می‌شود. حال آن كه همانطور كه خواهیم دید در صورتی كه به سبب یكی از اسباب فوق، ذمّه بدهكار متضامن یا بعضی از آنها، بری شود فقط به مقدار حصه او دین ساقط می‌شود، نه تمام دین. لذا طلبكار می‌تواند به سایر بدهكاران رجوع نماید. به نظر می‌رسد كه در اینگونه موارد طلبكار چند مدیون را در مقابل خود دارد؛ و با خارج شدن یكی از آنها دیگران هم چنان مشغول الذمه باقی می‌مانند؛ و طلبكار حق مراجعه به آنها را بطور فردی و جمعی دارد، و تضامن بین سایرین هم‌چنان برقرار است؛ و بدهكاری كه بدین وسیله مورد مراجعه قرار می‌گیرد نمی‌تواند، در مقابل دائن به تهاتر یا ابراء یا... كه نسبت به یكی از بدهكاران واقع شده است استناد كند.
الف ـ تبدیل تعهّد
تبدیل تعهّد عبارتست از اینكه تعهّدی به جای تعهّد دیگر جایگزین شود. با این عمل تعهّد قبلی از بین می‌رود؛ و تعهّد جدیدی به جای آن به وجود می‌آید. به عنوان مثال تعهّد سابق دادن مبلغی پول باشد، سپس

متعهّد و متعهّدله توافق كنند كه به جای پول نقد چیز دیگری مثل چند متر پارچه داده شود. به این ترتیب تعهّد سابق كه دادن مبلغی وجه نقد است از بین می‌رود؛ و تعهّد جدید كه تحویل چند متر پارچه است؛ به جای آن قرار می‌گیرد.
هر یك از مدیونهای تضامنی می‌توانند طی قراردادی جداگانه با مالك اقدام به تبدیل تعهّد بكنند و تعهّد دیگری را جایگزین تعهّد سابق كنند. روشن است كه مدیونی كه اقدام به تبدیل تعهّد می‌كند نمی‌تواند به تنهایی دیگران را بدون رضای آنان نسبت به یك تعهّد جدید ملتزم سازد. اگر دائن رضای همه مدیونها را نسبت به تعهّد جدید تحصیل نكند، فرض بر این
است كه وی تعهّد واحد و جدیدی را پذیرفته است كه تنها از یكی از مدیونها تحصیل كرده است. به همین جهت، سایرین در مقابل و بری می‌شوند. بعلاوه مدیون مزبور بهنگام مراجعه به سایرین تنها می‌تواند همان مال موضوع تعهّد تضامنی را مطالبه كند و نه مال موضوع قرارداد تبدیل تعهّد را، مگر اینكه بعدآ با سایر مدیونها به توافق برسد.
مادّه ۲۹۲ (ق.م) ایران ضمن آن كه از تبدیل تعهّد تعریفی به عمل نیاورده است، آن را به اعتبار موضوع تعهّد، و به اعتبار مدیون پذیرفته است. و در مادّه ۲۹۳ مقرر می‌دارد: در تبدیل تعهّد تضمینات تعهّد سابق به تعهّد لاحق تعلّق نخواهد گرفت، مگر اینكه طرفین معامله آن را صراحتآ شرط كرده باشند.

لذا به نظر می‌رسد مقررات این مادّه از مادّه ۱۲۷۸ قانون مدنی فرانسه پیروی كرده باشد. لذا ممكن است گفته شود راه حل قانون فرانسوی در زمینه حقوق ایران نیز، قابل اعمال خواهد بود، زیرا تبدیل تعهّد یك عقد است؛ نیاز به توافق متعهّد و متعهّدله دارد؛ و از طرفی تضامن بدهكاران یك نوع تضمین برای طلبكار است كه اگر وی قصد داشته باشد كه این تضمین را برای خود نگه دارد، بای بطور صریح یا ضمنی آنرا برای خود حفظ كند. لذا در صورت موافقت با یك طلبكار این قرینه‌ای است بر آن كه وی از این تضمین صرف نظر كرده است؛ و تعهّدی جدید با ویژگیهای جدید به وجود آمده است.

ب ـ تهاتر
تهاتر در حكم پرداخت دین است؛ دین تهاتر شده در واقع اجراء و ساقط شده است و باید برائت همه مسئولان را به همراه داشته باشد. بنابراین، اگر یكی از ضامنان پرداخت، برای وصول تمام تعهّد مدعی علیه قرار گیرد و به تهاتر آن باطلبی كه از مدعی دارد استناد كند، امتیاز این دفاع برای دیگران نیز قابل استناد و مفید است، زیرا بدین می‌ماند كه یكی از ضامنان دین را
پرداخته باشد. منتها، در فرضی كه ذینفع اصلی تهاتر (طلبكار) به آن استناد نكرده است، در امكان استناد سایر مسئولان به تهاتر میان حق مطالبه شده و طلب یكی از ضامنان تردید وجود دارد.
منشأ تردید از آنجا است كه، از یك سو «تهاتر قهری است و بدون اینكه طرفین در این موضوع تراضی نمایند حاصل می‌گردد... و طرفین به مقدار آن در مقابل یكدیگر بریء می‌شوند» (مادّه ۲۹۵ ق.م) در نتیجه، هر كس كه نفعی در استناد به این رویداد قهری دارد می‌تواند به عنوان دفاع از آن استفاده كند، از سوی دیگر، تهاتر وسیله آسان كردن پرداخت برای بدهكاری است كه از مطالبه كننده دین طلبكار است؛ یعنی، بجای اینكه بدهی را بپردازد و طلب خود را بگیرد، می‌تواند به تهاتر دو دین استناد كند. پس، تا زمانی كه او نخواهد از این وسیله استفاده كند، سایر متضامنان نمی‌توانند چنین راه حلی را بر او تحمیل كنند و بجای او به تهاتر استناد كنند، به بیان دیگر، دفاع بر پایه تهاتر ویژه كسی است كه از مدعی طلب دارد و دیگر مسئولان رابطه جداگانه‌ای با طلبكار دارند.
همچنین گفته‌اند كه تهاتر موجب ضرر برای هیچیك از طرفین نیست و صرفآ در تضامن امكان مراجعه به هر دو برای سهولت دسترسی مضمون له به طلب خود است؛ و جز این فایده دیگری ندارد، و صرف این كه ممكن بود مضمون له ذمّه او را ابراء كند مانع تهاتر نمی‌شود. همانطور كه در دین بدون ضامن هم احتمال ابراء ذمّه مضمون عنه مانع تهاتر نمی‌شود.

پس برای اینكه بتوان به تهاتر استناد كرد شرط است كه خود او معادل مبلغ دین از دائن طلبكار باشد بطوری كه هیچیك از مدیونها نمی‌توانند بابت طلب دیگری از دائن ادّعای تهاتر كند. و این به خاطر اصل عدم توجّه ایرادات است كه در مورد متعهّدین تضامنی اسناد تجاری، منشأ چنین اثری می‌شود، ولی در مورد غصب، به استناد مواد ۲۹۴ تا ۲۹۶ قانون مدنی،
محققان معتقدند كه هرگاه طلب مالك و طلب یكی از غاصبین از وی جامع شرایط تحقّق تهاتر باشد، تهاتر واقع می‌شود و ذمّه سایر غاصبین به حكم
مادّه ۳۱۹ ق.م در مقابل مالك بری می‌شود. البته غاصب مزبور قائم مقام مالك شده، حق مراجعه به غاصبین لاحق را خواهد داشت. بدین ترتیب به نظر می‌رسد كه در رابطه غاصبان با مالك ایراد تهاتر مطلقآ (هم از او و هم از دیگر مسئولان) قابل استناد باشد.
ج ـ ابراء
ابراء عبارتست از اینكه دائن به اختیار از دین خود، صرف نظر كند، یا به عبارت دیگر ابراء عبارتست از اسقاط دین، بوسیله دائن.

ابراء یكی از عوامل سقوط تعهّدات است. امّا در روابط بین بدهكاران متضامن ابراء ذمّه یكی از آنها چه اثری دارد؟ آیا ذمّه همه بدهكاران بری می‌شود یا اثر محدود دارد؟ چنانچه دائن یكی از مدیونها را نسبت به كل دین ابراء كند، همه مدیونهای تضامنی بری یم شوند و دائن حقّ رجوع به آنها را ندارد، زیرا ابراء یكی از اسباب سقوط دین است. باید توجه داشت كه چنانچه دائن حق رجوع یا مطالبه خود نسبت به یكی از مدیونهای تضامنی را ساقط كند، حقّ مراجعه به سایرین را از دست نمی‌دهد (قسمت دوّم مادّه ۳۲۱ ق.م.) با این وصف، شایسته است كه سه فرض را از یكدیگر جدا كنیم:
۱ ـ فرض اول
متعهّدی كه مخاطب دائن قرار گرفته است، در واقع، مدیون اصلی است؛ به نحوی كه در رابطه متعهّدین تضامنی ضمان سرانجام بر ذمّه او مستقر می‌شود (مانند تلف كننده مال مغصوب)، در این صورت، باید ابراء را به نحوی تحلیل كرد كه ناظر به مسبب (یعنی دین) باشد و اïلا در صورت رجوع دائن به سایر مسئولین، آنان نیز حق مراجعه به مخاطب ابراء را خواهند داشت و بدین ترتیب، ابراء بی‌اثر می‌شود. در فقه نیز برخی از محققان معتقدند ابراء یك نفر از غاصبان، ذمّه وی و ذمّه هر كس از غاصبان را كه با وجود فراغ ذمه او نمی‌توانند مشغول باشد ساقط می‌كند.



۲ ـ فرض دوّم
متعهّدی كه مخاطب قرار گرفته است مدیون بخشی از موضوع تعهد است، ولی به حكم قاعده تضامن مسئول كل آن است؛ به نحوی كه در روابط بین خود متعهّدها تنها بخشی از ضمان نهایتآ بر ذمّه او مستقر می‌شود (چیزی كه نوعآ در تداخل اسباب اتفاق می‌افتد). در این فرض می‌توان معتقد بود نسبت به آنچه از دین كه در ذمه وی قرار دارد ابراء جزئی اتفاق افتاده است، ولی نسبت به مابقی دین، كه او تنها مسئول آن است و نه مدیون آن، حقّ مطالبه دائن از وی ساقط شده است. به همین جهت عمل دائن در حق وی به سایر متعهدین تضامنی بطور جزئی نفع می‌رساند و به قدر سهم مخاطب ابراء از مقدار دین تضامنی كم می‌كند، چه در غیر این صورت، سایر متعهدین پس از پرداخت كل دین (یا انجام كل تعهّد)، برای دریافت سهم متعهّد مزبور به او مراجعه خواهند كرد.
۳ ـ فرض سوّم
متعهّد مخاطب دائن تنها مسئول پرداخت است و نه مدیون، در این صورت، ابراء تنها اسقاط حق مطالبه و رجوع محسوب می‌شود و اباء دین محسوب نیست.
چنانچه دیدیم فرض اوّل را تنها به ابراء دین می‌توان تحلیل كرد؛ ولی در مورد فرضهای دوّم و سوّم این پرسش پیش می‌آید: آیا مقصود از مخاطب قرار دادن یكی از متعهّدین تضامنی اسقاط دین است تا موجب برائت همه متعهدها شود یا اسقاط حق مطالبه دین از وی است كه تنها ضمان ویژه او را از بین می‌برد؟
در حقوق فرانسه، اصل در ابراء اسقاط دین است نه اسقاط حق مطالبه از مخاطب ابراء. به همین جهت نویسندگان بر این اعتقادند كه ابراء جزئی باید بطور صریح باشد؛ یعنی، ضرورت دارد كه دائن مشخصآ حقوق خود را در مقابل سایر مدیونها محفوظ دارد واïلا ابراء به نفع همه تفسیر می‌شود و نسبت به همه قابل اعمال تلقی می‌شود (مادّه ۱۲۸۵ ق.م. فرانسه). در
حقوق آلمان، امور فوق به اراده طرفین واگذار شده است. همین دیدگاه در
حقوق ما نیز قابل تأیید است، جز اینكه ابراء در حقوق ما ایقاع است، بنابراین، تنها تابع اراده دائن است و باید از قرائن و شواهد، عبارات و نحوه بیان اراده او مقصود وی را دریافت. قانون مدنی نظری را اختیار كرده است كه به موجب آن ابراء باعث سقوط حق و برائت همه ضامنان می‌شود و به نظر می‌رسد چنانكه گفته شد كه طلبكار می‌تواند ابراء را به حق رجوع نسبت به یكی از ضامنان محدود سازد: یعنی، ظاهر از ابراء اسقاط كامل حق است و اختصاص آن به یكی از ضامنان باید احراز شود: چنانچه مادّه ۳۲۱ ق.م در مورد غصب اعلام می‌كند: «هرگاه مالك ذمّه یكی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء كند، حقّ رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت...»

بررسی فقهی
فقهاء ابراء را موجب اسقاط تمام یا جزء دین از ذمّه بدهكار می‌دانند؛ و با این عمل ذمّه بدهكار به طور كامل یا جزئی آزاد می‌شود مثل آنكه مضمون له به ضامن بگوید كه تو را از دین ثابت در ذمّه فلان ابراء كردم. مضمون له می‌تواند از ضامن مطالبه نكند؛ و نیز می‌تواند وی را از ضمانت ابراء كند. چون با این عمل در حق خود تصرف می‌كند. امّا اثر ابراء چیست؟ عموم فقهای عامّه عقیده دارند كه اگر مضمون له ضامن را ابراء كند، ذمه مضمون عنه‌بری نمی‌شود؛ و این ابراء صحیح است. بطور كلی فقهاء در خصوص
اثر ابراء نسبت به مدیون اصلی بر دو دسته‌اند؛ و دارای دو نظر هستند:
نظر اوّل
فقهای حنفیه و مالكیه و شافعیه قائل به آن هستند و نیز حنابله و زیدیه می‌گویند: «ابراء ضمان (كفیل) موجب ابراء اصیل (مضمون عنه) نیست؛

و هرگاه طلبكار اصیل را از دین ابراء كند، ضامن هم ابراء می‌شود.»
امّا بر عكس اگر ضامن را ابراء كند مضمون عنه بری نمی‌شود. فقهای مالكی ضمان را یك نوع وثیقه می‌دانند و می‌گویند «همانطور كه با فك رهن دین ساقط نمی‌شود، با ابراء ضامن هم دین مضمون عنه ساقط نمی‌شود. امّا اگر اصل دین ابراء شد، وثیقه هم زائل می‌شود.»
فقهای حنفیه نیز ضمان را موجب ایجاد حق مطالبه برای مضمون له بر ضامن می‌دانند، و بنابر نظر عده‌ای دیگر موجب ضم ذمه به ذمه در دین می‌شود. لیكن در هر دو صورت اعتقاد دارند كه ضامن مثل وثیقه است؛ و با ابراء ضامن مضمون عنه ابراء نمی‌شود. اما ابراء اصیل موجب ابراء ضامن می‌شود. و رابطه ضامن و مضمون عنه رابطه اصل و فرع است؛ و با سقوط فرع اصل ساقط نمی‌شود، امّا با سقوط اصلی فرع ساقط می‌شود.
فقهای شافعی و حنبلی نیز همین نظر را دارند؛ و ابراء اصیل را موجب ابراء هر دو، و ابراء ضامن را موجب ابراء اصیل نمی‌دانند. در مورد حالتی كه چند نفر ضامن یك دین شود گفته‌اند كه اگر مضمون عنه بری شود، همه ضامنها هم بری الذمه می‌شوند؛ در رابطه ضامنها با هم هیچ یك فرع بر دیگری نیست.
نظر دوّم
قائل بر این است كه ابراء ضامن، موجب ابراء اصیل یم شود. زیرا ضمان را موجب انتقال دین می‌دانند؛ و مضمون له حق مطالبه از مضمون عنه را ندارد. امامیه و ظاهریه قائل به این نظریه هستند، ولی ابراء ذمه مضمون عنه را موجب ابراء ضامن نمی‌دانند. چون دینی بر ذمه مضمون عنه نیست؛ و این ابراء كسی است كه حقی بر او نیست و قول دیگری نیز در خصوص موردی كه چند نفر ضامن یك دین شوند و بر فرض كه ضمان آنها را صحیح بدانیم وجود دارد كه اگر ذمه یكی از ضامنها را ابراء كرد، فقط ذمه او ابراء می‌شود، و ذمه سایر ضامنها هم چنان مشغول الذمه باقی می‌ماند.


صاحب عروه می‌گوید:
اگر ذمه یكی از ضامنها را بری كرد او بری می‌شود؛ و نه دیگران مگر آنكه مقصود او از ابراء، ابراء اصل دین باشد، نه خصوص ابراء ذمّه آن فرد، عبارت ایشان چنین است :«اïذا بری المضمون له واحدآ منهما بریء دون الآخر اïلّا اذا علم ارادته ابراء اصل الدین لاخصوص ذمه ذلك الواحد».

مرحوم آقای حكیم، در توضیح این عبارت می‌فرماید: چون ابراء به همین فرد اختصاص دارد، پس شامل دیگران نمی‌شود، مگر آن كه گفته شود ابراء به منزله استیفاء است. چون ابراء اسقاط ما فی‌الذمه و قطع رابطه بین صاحب حق و آن ما فی‌الذمه است؛ و این تصرّف در خود مال است نه تصرف در ذمه، تا آن كه بگوئیم اختصاص به یك نفر دارد؛ و شامل دیگران نمی‌شود. زیرا كسی بر ذمّه دیگری سلطه ندارد، ولی بر مال او سلطه دارد، پس در نتیجه، هرگاه علقه بین صاحب حق و مال قطع شد رابطه او با ما فی‌الذمه دیگران نیز قطع می‌شود. سپس در ردّ این استدلال می‌فرماید :«لكن التحقیق ان ابراء الذمّه بحسب الارتكاز العرفی مجرد اخلائها من ماله فان كان له مستقر آخر فهو علی حاله لا أنه قطع للعلقه بینه و بین المال كی یسقط من جمیع الذمم» اگر این استدلال را در مورد ابراء پذیرفتیم در مورد سایر
اسباب سقوط تعهّدهم می‌توان از آن استفاده نمود.
د ـ مالكیت ما فی‌الذمه (اتحاد ذمه)
مالكیت ما فی‌الذمه از جمله اسباب سقوط تعهّد است؛ و آن در موردی پیش می‌آید كه بدهكار وارث طلبكار خود واقع شود. و دو عنوان طلبكار و بدهكار در یك فرد جمع شود. در حقوق ایران مادّه ۳۰۰ قانون مدنی مالكیت ما فی‌الذمه را یكی از اسباب سقوط تعهّدات شمرده است؛ و مقرر می‌دارد:
اگر مدیون مالك ما فی‌الذمه خود گردد، ذمه او بری می‌شود. مثل این كه اگر كسی به مورث خود مدیون باشد، پس از فوت مورث دین او نسبت به سهم الارث ساقط می‌شود. بنابراین در صورتی كه وارث منحصر مورث
بدهكار متضامن باشد، به مقدار حصه او از دین در اثر اتحاد ذمه دین او ساقط، و چون اتحاد ذمه در حكم وفای به عهد است، می‌تواند بابت حصه سایر بدهكاران به آنها رجوع كند. بعضی از حقوقدانان گفته‌اند: هرگاه مالكیت طلب، به یكی از متضامنین منتقل شود، مالكیت ما فی‌الذمه حاصل می‌گردد؛ و تعهّدی كه بین این مدیون و مضمون له موجود بوده است ساقط می‌گردد، خواه مدیون مزبور ضامن باشد یا مضمون عنه. امّا اصل دین، زمانی ساقط می‌شود كه مدیون اصلی، یعنی شخصی كه مسئول نهایی تأدیه آن است مالك آن گردد. بنابراین هر گاه ضامن مالك دین شود، تعهّدی كه بر ذمّه ضامن قرار گرفته است از بین می‌رود. امّا او می‌تواند به مضمون عنه مراجعه كند و تأدیه دین را از او بخواهد. زیرا ضامن قائم مقام مضمون له نسبت به مالكیت دین گردیده؛ و همانند طلبكار اصلی حق مطالبه پیدا می‌كند؛ و اگر مضمون عنه مالك دین شود، اصل دین بوسیله مالكیت ما فی‌الذمه ساقط می‌گردد. و بدیهی است كه ذمّه ضامن نیز نسبت به دین‌بری خواهد شد.

این استدلال در صورتی صحیح است كه ضامن اصولا مدیون نباشد. امّا در صورتی كه وی در مقابل مضمون له مدیون بوده است، مثل آنكه دو نفر یك باب منزل مسكونی را خریداری و شرط تضامن شود كه هر یك مدیون تمام بدهی باشند. در این حالت هر بدهكار نسبت به نصف دین مدیون؛ و نسبت به نصف دیگر از طریق شرط تضامن مدیون شده است، لذا در صورتی كه طلبكار فوت كند؛ و یكی از ایشان مالك ما فی‌الذمه خود گردد، فقط بابت نصف دین می‌تواند به بدهكار دیگر مراجعه كند. و سقوط تعهّد در اثر مالكیت ما فی‌الذمه به اندازه سهم هر كدام از بدهكاران كه در حق آنها تحقّق یافته باشد، از بار مسئولیت دیگران می‌كاهد، چون در حكم اجرای تعهّد است.



ه ـ مرور زمان
در حقوق ایران در مقررات آئین دادرسی مدنی در مواد ۷۳۱ لغایت ۷۶۹ احكام مرور زمان پیش بینی شده است. امّا مرور زمان صرفآ موجب عدم استماع دعوی می‌شود، نه سقوط حق، (م ۷۳۱ ق.آ.د.م) امّا ماهیت آن بستگی به مبنائی دارد كه برای مرور زمان در نظر گرفته می‌شود. اصولا نظام عمومی و اماره اعراض از حق را دو مبنای مرور زمان تلقی می‌كنند. بر
مبنای اعراض از حق، حق ساقط می‌شود؛ و پس از این هر كس می‌تواند مالك آن شود. و بر مبنای نظم عمومی صرفآ محاكم دادگستری و قوای عمومی از چنین حقی حمایت نمی‌كنند. پس به مبنای نظم عمومی، حق ساقط نمی‌شود، همین مبنا، در م ۷۳۱ آ.د.م مورد پذیرش قرار گرفته است.
شورای نگهبان، در سال ۱۳۶۱ مرور زمان را مخالف شرع تشخیص
داده است، لذا بر این اساس می‌توان دعاوی مربوط به حق را در هر زمان، در دادگاه اقامه كرد. از طرفی مرور زمان یك ایراد است و در صورت عدم استناد خوانده بدان دعوی قابل رسیدگی خواهد بود. از طرف دیگر اگر مرور زمان را هم چنان حاكم بدانیم، چون مبنای آن نظم عمومی است، حق را ساقط نمی‌كند. لذا حق مراجعه به این بدهكار كه دین او مشمول مرور زمان شده، به دلیل عدم حمایت قانونی ممتنع می‌شود، لذا طلبكار می‌تواند به سایر بدهكاران مراجعه، و تمام دین را از هر یك مطالبه نماید. امّا در مراجعه بدهكار پرداخت كننده به او اگر مبنای تضامن را وكالت متقابل هر یك از بدهكاران از دیگری بدانیم در این صورت براساس قواعد مربوط به وكالت می‌تواند، به این بدهكار رجوع؛ و حصه او را از این مطالبه كند.
از نظر فقهی، حكم خاصی راجع به مرور زمان نیافتیم، بنابراین باید این نظریه را پذیرفت كه حقّ با مرور زمان ساقط نمی‌شود. و حق رجوع به هر ضامن هیچ وابستگی به رجوع به ضامن دیگر ندارد، زیرا رابطه‌ها و التزامها متعدّد است، پس، هرچه در باره امكان رجوع به ضامنی رخ می‌دهد، به ضامن دیگر مربوط نمی‌شود؛ بر خلاف اصل حق یا طلب كه در همه مشترك
است و طبیعی است كه سقوط آن به برائت دیگران می‌انجامد.

گفتار پنجم: آثار فرعی و ثانوی تضامن
نظریه مبنای آثار فرعی: نمایندگی متقابل
به رغم اعتقاد برخی از محققان كه وحدت موضوع در تعهّدات تضامنی برای توجیه عمده آثار فرعی تضامن نیز كافی است، غالب متخصّصان حقوق مدنی در فرانسه بر این اعتقادند كه آثار فرعی و ثانوی تضامن با یگانگی موضوع یا تعهّد به پرداخت كل دین قابل توجیه نیست، نوعی نمایندگی متقابل لازم است تا بتوان فرض كرد عملی كه بوسیله یكی از مدیونها یا علیه وی انجام شده است در حق سایرین مؤثر است، به گونه‌ای كه گویی سایر مدیونها، خود آن عمل را انجام داده‌اند یا عمل مزبور علیه خود آنها انجام شده است. همین ضرورت مبنای پیدایش نظریه نمایندگی متقابل شد. البته در نوشته‌های قدیمی نیز برای جبران نقص مبنای «یگانگی تعهّد» گاه نویسندگان نوعی وكالت ویژه را بین مدیونها فرض كرده و بر مبنای آن هر یك از مدیونها را نماینده دیگری تلقی می‌كردند. این عقیده، كه در نوشته‌های نویسندگان جدید به خوبی تكوین یافت به دكترین محدود نشد و در رویه قضایی فرانسه نیز نفوذ خود را بر جای گذاشت؛ به طوری كه مبنای همه آرای اخیر شد. حتی دیوان تمییز یكی از آراء دادگاه استیناف پاریس را به علت مخالفت با این اصل (اصل نمایندگی متقابل) نقض كرد.


اهم آثار فرعی تضامن
اهم آثار فرعی تضامن را می‌توان در چهار مورد ذیل خلاصه كرد:
الف ـ قطع مرور زمان :قطع مرور زمان كه در نتیجه ثبت دعوی یا اقدام دیگری كه قاطع مرور زمان است علیه یكی از مدیونهای تضامنی تحقق می‌یابد، علیه سایرین نیز مؤثر واقع می‌شود، در تقسیم بندی سنتی آثار
تضامن به فرعی و اصلی، این قاعده متضمن مهم‌ترین اثر فرعی تضامن است كه از لحاظ تحلیلی آن را نتیجه نمایندگی هر یك از مدیونها از سوی دیگران دانسته‌اند.
ب ـ درخواست اجرای تعهّد (مطالبه قضایی یا مطالبه با اظهار نامه): اگر دائن از یكی از متعهّدها اجرای تعهّد را درخواست كند، این درخواست اثر خود را نسبت به سایرینی نیز به جا خواهد گذاشت. مهم‌ترین اثر درخواست اجرای تعهّد این است كه شیء موضوع تعهّد در ضمان مدیون قرار می‌گیرد و به عبارتی ریسك (یا ضمان معاوضی) به وی منتقل می‌شود. در نتیجه، اگر شیء مزبور بعد از مطالبه در اثر حادثه‌ای از بین برود، همه مدیونها به طور تضامنی نسبت به مثل یا قیمت آن شیء مسئول هستند. چگونه به طریقی جزء نمایندگی می‌توان اظهار نامه‌های ارسال شده برای یكی از مدیونها را در قبال دیگران مؤثر و قابل استناد دانست؟
ج ـ مسئولیت تضامنی در قبال خسارات :چنانچه عدم انجام تعهّد تضامنی در نتیجه تقصیر یكی از متعهّدها باشد، همه متعهّدها متضامنآ در قبال خسارات حاصله مسئول هستند. از آنجا كه هر یك از متعهّدهای یك تعهّد تضامنی در قبال متعهّد له نماینده یكدیگر محسوب می‌شوند، عمل هر یك عمل دیگری و تقصیر هر یك تقصیر دیگری تلقی می‌شود.
در حقوق فرانسه، اعتقاد بر این است كه غیر از متعهّد مقصر سایر متعهّدهای تضامنی بابت خسارت زاید بر ارزش شیء مورد تعهّد مسئولیتی ندارند. در حقوق ما تفكیك مزبور بین خسارات، كه ریشه در كد ناپلئون دارد، تقریبآ پذیرفته نشده است (مواد ۳۱۷ و ۳۲۰ ق.م) ولی بررسی مقررات مسئولیت تضامنی غاصبان در غصب چند خصوصیت را در حقوق ما را به منصه ظهور می‌رساند.
۱ ـ خصوصیت اوّل
در حقوق ما، به علت وجود نهاد حقوقی اتلاف كه ضمان ناشی از آن عمدتآ مبتنی بر رابطه علیت مادی است، ضمان در نهایت بر عهده تلف كننده مال مستقر می‌شود (مگر اینكه سبب از مباشر اقوی باشد) و در مورد مسئولیت سایر متعهّدها (غاصبان) در مقابل مالك نسبت به پرداخت
زیانهای ناشی از غصب، كه به حكم قانون است، محققان نیاز ندیده‌اند كه به مبنای نمایندگی (اگر چه نمایندگی قانونی) متوسل شوند و همان مبنای قدیمی پذیرفته شده در حقوق رم، یعنی وحدت دین و تعدد رابطه حقوقی، را برای توجیه این اثر كافی دیده‌اند، به ویژه زمینه‌هایی از این فكر در
اندیشه‌های برخی از فقهاء دیده می‌شود.

۲ ـ خصوصیت دوّم
مسئولیت همه غاصبان نسبت به مثل یا قیمت عین یكسان نیست. اگر مال مغصوب درید غاصب سابق نقصی یا عیبی پیدا كند و سپس غاصب لاحق بر آن مستولی شود، غاصب اخیر و لاحقین او فقط نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ناقص مسئولیت تضامنی دارند و تفاوت قیمت آن با مال مغصوب سالم بر عهده غاصبین سابق است كه مال مغصوب را در حالت سلامت در دست داشته‌اند.
۳ ـ خصوصیت سوّم
در مورد منافع مال مغصوب نیز مسئولیت تضامنی هر غاصب در مقابل مالك با دستهای پس از اوست و نه قبل. پس در حقوق ما، گرچه مسئولیت متعهّدهای تضامنی، منافع را نیز در بر می‌گیرد؛ ولی در مورد منافع، این مسئولیت كامل نیست.
د: درخواست تجدید نظر و فرجام یكی از بدهكاران: اگر تمام مسئولان پرداخت دینی مورد تعقیب طلبكار قرار گیرند و حكم به زیان آنان صادر شود، درخواست تجدید نظر و فرجام یكی از آنان به سود دیگران مؤثر است و اثر انقضای مهلت تجدید نظر و فرجام را نسبت به آنان جبران می‌كند. در نتیجه، حكمی كه به زیان جمعی مسئولان صادر شده است، بایستی با طرح دعوای پژوهش و فرجام متوقف شود، مانند فرضی كه نماینده محكوم درخواست رسیدگی كرده است.
این اثر نیز در حقوق ما با اصول آیین دادرسی مدنی و تجزیه‌پذیر بودن
آثار حكم بر مبنای تعدد محكومان مخالف است و به دشواری می‌توان پذیرفت كه حكم قطعی در مورد محكمی، به این دلیل كه دیگری از آن درخواست تجدید نظر كرده است، قابل اجراء نباشد و نقض حكم نیز در مورد همه محكومان اثر مساوی داشته باشد.
رویه قضایی در فرانسه نیز نسبت به پذیرش تمام آثار نمایندگی در دادرسیها در تردید است و حتی به گفته پاره‌ای از نویسندگان در ابتكار خود به گستردن آثار تضامن عقب‌نشینی كرده است، برای مثال، اثر حكمی كه از مرحله تجدید نظر صادر می‌شود تنها درباره بدهكارانی مؤثر است كه در آن مرحله، هر چند به ابتكار دیگران، دخالت كرده‌اند. بدین ترتیب، نظام متكی بر نظریه نمایندگی ناهمگون و در پاره‌ای نتایج نامطلوب و قابل انتقاد است.

انتقاد از نظریه نمایندگی و مطالعه تطبیقی
مهم‌ترین انتقاد به نظریه نمایندگی متقابل این است كه نظریه مزبور یك فرض خلاف واقع است و به ویژه آثار تضامن ناشی از قانون را نمی‌توان بر آن مبتنی كرد، زیرا مستلزم فرض نمایندگی ضمنی هر یك از مدیونها از سوی دیگران است كه معقول نیست. این ایراد را محققان خصوصآ با امكان نمایندگی (یا قائم مقامی) ناشی از قانون پاسخ داده‌اند. مثلا مازوها در رد حرف منتقدین نوشته‌اند «اینان فراموش كرده‌اند كه نمایندگی همیشه از اراده ناشی نمی‌شود و ممكن است بوسیله قانون تحصیل شود. دیوان تمییز دقیقآ مدیون تضامنی را به عنوان نماینده ضروری سایر مدیونها توصیف می‌كند: در جایی كه اراده در بین نیست، این قانون است كه نوعی نمایندگی متقابل بین مدیونهای تضامنی به وجود می‌آورد.

به هر حال ظاهرآ انتقادات بی اثر نبوده است و ایراد مزبور یا این ایراد كه نمایندگی باید محدود به اموری باشد كه به نفع منوب عنه است و نه به ضرر وی، تأثیر خود را بجای گذارده است؛ چنانچه در حقوق مصر قانون مدنی جدید، بر خلاف قانون مدنی سابق، كلیه آثار فرعی تضامن را رد كرده
است. در حقوق آلمان نیز هیچیك از آثار فرعی تضامن پذیرفته نشده
است مگر در صورتی كه در قرارداد جزء این مقرر شده باشد؛ به عبارتی، در آلمان آثار فرعی تضامن می‌تواند تنها منشأ قراردادی داشته باشد. با این همه، دقت در قانون مدنی فرانسه و آلمان نشان می‌دهد كه این تفاوت در زمینه تضامن ناشی از قانون، مطلق و بزرگ است و الا در مورد تضامن ناشی از قرارداد، طرفین در حقوق آلمان حق دارند كه به یكدیگر نمایندگی متقابل داده، آثار فرعی تضامن را بپذیرد، چنانچه در حقوق فرانسه نیز طرفین می‌توانند آثار فرعی تضامن را محدود كنند.
به نظر می‌رسد كه موضع حقوق ایران به حقوق آلمان نزدیك باشد، زیرا چنانچه دیدیم از مجموع آثار فرعی تضامن، تنها اثر سوّم در مورد تقصیر قابل قبول است. این اثر نیز تا آنجا كه مربوط به رابطه بین متعهّدهای تضامنی و متعهّدله (مثل غاصبان و مالك) می‌شود، بر مبنای وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقی قابل توجیه است و نیازی به نظریه نمایندگی متقابل نیست. سایر آثار جزء در صورت توافق (در مورد تضامن ناشی از اراده)، اصولا مردود است، زیرا نمی‌توان آنها را از مقررات و قوانین بیرون كشید.

نویسنده: دكتر جمشید جعفر پور