رئوس حقوق بين الملل خصوصی

حقوق بین الملل خصوصی به اصطلاح سر یك سه راهی قرار گرفته و كمابیش با هریك از این شعب ارتباط حقوق بین الملل خصوصی از روابط خصوصی بین افراد در كشورهای مختلف شروع شده بعدها به همان درجه كه رژیم اتاتیزم در دنیا ترقی می كرد یعنی دولتها كم كم در كلیه شئون داخلی و خارجی سرزمین خود صاحب اختیار و مقتدر شدند و بالنتیجه حقوق بین الملل بیش از پیش كسب اهمیت و در نتیجه در جنگ بین المللی یك سازمان جهانی بزرگ (ابتدا جامعه ملل سپس سازمان ملل متحد) به وجود آمد اختیار رفت و آمد و مناسبات اقتصادی بین ساكنین كشورهای عالم تدریجاً به دست دولتها افتاد.
موضوع بحث در حقوق بین الملل خصوصی سه مسئله مهم است 1) تابعیت 2) شرایط یعنی حقوق و حدود اتباع خارجه 3) تعارض قوانین Conflit des lois اكنون باید دید كه آیا این سه مسئله از امور مربوط به افراد است در روابط متقابل بین خودشان یا در روابط بین آنها و یك دولت و یا اینكه در امور مربوط به روابط و مناسبات متقابل دولتها است و آیا حل این مسائل در اختیار هر یك از دولتها در سهم خودشان است یا اینكه در اختیار عموم دول است یعنی تابع تصمیمات و قواعدی است كه عموم ملل باید از آن تبعیت نمایند؟
در جواب این سئوالات علما اتفاق نظر نداشته اند و ما مواجه با سه عقیده و نظریه مهم هستیم.

عقیده اول : این است كه حقوق بین الملل خصوصی استقلال ندارد و جز حقوق داخلی است كه در قلمرو معتبر است و در هر كشوری رعایت منافع و خصوصیات آن كشور را می نمایند باین معنی كه هر دولتی در قوانین خود قواعدی برای اقامت اتباع خارجه و فعالیت های آنها در قلمرو او و همچنین برای معاملاتی كه در ممالك خارجه واقع می شود وضع می كند همانطور كه برای سایر امور داخلی خود وضع قانون می نماید.
عقیده دوم: این است كه حقوق بین الملل خصوصی خود یك شعبه مستقلی از حقوق است _ این عقیده از قواعد مربوط بحل اختلاف بین قوانین منی رفع تعارض قوانین است بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی در واقع مستقیماً وضع قواعدی برای روابط و معاملات بین اتباع ممالك مختلف نمی كند بلكه حدود قوانین كشورهای مختلف را تعیین كرده یعنی معین می كند كه قوانین یك كشوری تا چه حد و چه اندازه در كشور دیگری قابل استفاده است خلاصه بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی عبارت از مجموعه قواعدی است كه برای تنظیم بعضی از روابط بین دول وضع شده در اینجا باید فهمید مقصود كدام قسمت از روابط بین دول است به عقیده Bartin بارتن آن قسمتی كه مربوط است باداره امور قضایی اتباع خارجه _ بعقیده ویس آن قسمتی كه مربوط بجولانگاه منافع خصوصی است در مقابل منافع عمومی به عقیده له نه Laine آن قسمتی كه راجع به روابط غیر مستقیم كه منشا آن منافع معاملات بین افراد است.
منشا افتراق و تمایز حقوق بین الملل خصوصی از حقوق بین الملل عمومی معین است باین معنی كه در روابط بین الملل و كشورهای مختلف قواعدی كه مربوط بمنافع خصوصی و روابط غیر مستقیم بین دول است حقوق بین الملل خصوصی است.
عقیده سوم : صاحب این عقیده پی یه Pillet است كه حقوق بین الملل خصوصی را یكی از شاخه های حقوق بین الملل عمومی می داند و برخلاف كسانی كه معتقدند حقوق بین الملل خصوصی عبارت از قواعدی است كه هر كشوری بموجب قوانین داخلی خود برای تنظیم روابط با اتباع خارجه وضع می كند پی یه می خواهد بگوید حقوق بین الملل خصوصی عبارت است از یك سلسله قواعد جهانی و بین المللی است كه برای هریك از دول حدودی معین میكند و باصطلاح بقانونی كه ناظر به تنظیم هر یك از امور مربوط بزندگی جهانی افراد است یعنی زندگی افراد هر كشوری در كشورهای دیگر اعتبار یك قانون عمومی جهانی و بین المللی می خواهد بدهد پی یه در جواب آنهایی كه اعتراض می كنند چنین قوانین بین المللی كه برای عموم دول لازم الاتباع باشد وجود ندارد می گوید صرفه و مصلحت عموم دول اقتضا می كند كه هر دولتی باید قواعدی وضع كند كه مورد قبول و احترام عمومی دول باشد و اگر هر دولتی مصالح عمومی دول را در نظر بگیرد و برای دیگران آنرا بخواهد كه برای خود می خواهد با تشابه كارها و هدفهای اكثر بلكه عموم دول وضع چنین قواعدی برای او اشكالی نخواهد داشت.
ماخذ و منافع حقوق بین الملل خصوصی _ حقوق بین الملل خصوصی هم منابع بین الملل دارد و هم منابع داخلی و باید بین این دو نوع منافع فرق گذاشت.
اما دو قسمت منابع داخلی باید دانست كه قوانین داخلی هر كشوری كه معارضه با یك عهدنامه یا یك عادت بین المللی نداشته باشد ایجاد یك حقوق بین الملل باصطلاح Jus inter gentes نمی كند مثلا قوانین داخلی مربوط به تابعیت فقط به منظور روابط اتباع با دولتی كه وضع آن قوانین را می نماید نوشته می شود و در مقام محدود كردن حقوق دولت دیگری نیست یعنی برای محاكم و سایر مقامات مملكت دیگر لازم الاتباع نیست اما عمل خلاف این نظریه را نشان می دهد زیرا هر چند قانون تابعیت در یك مملكتی ناظر بر روابط دولت وضع كننده آن قانون با اتباع خود می باشد. احیاناً باجرا قوانین مملكت دیگر ممكن است اخلال بكند زیرا اگر افرادی پیدا شوند كه مشمول قوانین تابعیت مملكت دیگری هم بشوند چگونه ممكن است در آن واحد بتكالیف خود در مقابل دو دولت عمل بكنند من باب مثل اگر یك نفر مطابق قانون ایران در خاك ایران تبعه ایران شناخته شود و مطابق قانون ترك تركیه تبعه ترك اگر بسن مشمولیت نظام وظیفه برسد چگونه ممكن است در آن واحد هم در ارتش ایران و هم در ارتش تركیه خدمت بكند اصولا هیچ دولتی نمی تواند درباره دولت دیگری منكر این حق بشود كه او در قلمرو خودش مقرراتی برای اتباع خارجه وضع كند و محدودیتهایی برای آنها قائل بشود از طرف دیگر رفت و آمد و معاملات بین ممالك عالم مصر در عصر حاضر طوری شایع شده و ضرورت پیدا كرده است كه اگر یك دولتی بخواهد ازقبول اتباع خارجه در خاك خودش امتناع بكند خود را دچار زحمت می كند در گذشته برای تنظیم آمد و رفت اتباع خارجه كمتر عهدنامه هایی بسته میشد فقط قرار دادهایی موسوم به كاپیتولاسیون وجود داشت كه بموجب آن اتباع ممالك عیسوی در ممالك غیرعیسوی دارای یك نوع امیتازات برون مرزی (حق خارج المملكتی) شده بودند و عنوان این قراردادها این بود كه قوانین این ممالك بیشتر جنبه مذهبی داشت و شامل عیسویان نمی گردد لیكن ما می دانیم كاپیتولاسیون بعدا چه حربه خطرناكی شد برای بسط نفوذ و سلطه ممالك استعماری و لطمه باستقلال ممالك شرقی و این ممالك با چه زحماتی موفق شدند از زیر بار این قرار دادهای شوم خلاص شوند. شرح قراردادهای ظالمانه كه بعنوان كاپیتولاسیون بر ایران تحمیل شده و اوضاع مستعمراتی طاقت فرسائی كه طرز این قراردادها در كشورها تدریجاً ببار آورده بود وترتیب الغا این رژیم منافی استقلال را در سال 1982 و تبدیل آن به قراردادهایی كه براساس قواعد عمومی حقوق بین الملل و اصل تساوی بسته شد این جانب در كتابی بزبان فرانسه در سال 1930 در پاریس منتشر
كرده ام.
در بیان ماخذ و منابع این نكته را نیز باید خاطر نشان كرد كه از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی قواعد مسلمی كه ایجاد تعهدات بین دول عموما بكند وجود ندارد و اگر هم باشد بالنسبه بوسعت مسائل مبتلا به خیلی محدود است وعلت آن هم این است كه دولتها از حیث تمدن و حوائج معنوی و اجتماعی و اقتصادی تفاوت زیاد دارند بعضی قواعد كه از لحاظ بین الملل جاری شده بیشتر مستند بپاره ای سوابق علمی است بین ممالك عیسوی كه از حیث اخلاق و تمدن شباهت دارند و نزدیك هستند یك حقوق بین الملل خصوصی بوجود آمده اما روابط بین مردم ممالك جهان منحصر ببمالك عیسوی نیست این روابط در سرتاسر جهان توسعه می یابد واینجا است كه نقص حقوق بین الملل خصوصی محسوب می شود.
به این ملاحظات چاره باقی نمی ماند جز آنكه مسائل مربوط به حقوق بین الملل خصوصی را نوعا بوسیله قوانین داخلی حل كنیم با دو استثنا یكی در مواردی كه عهدنامه وجود داشته باشد دیگری در مواردی كه اوضاع و احوال طوری باشد كه یك دولتی مجاز باشد بحمایت تبعه خودش كه در نتیجه نقض یك حق شناخته شده در عرف بین المللی از دولت دیگری متضرر شده است قیام نماید.
اما عهدنامه هایی كه به حكم ضرورت همكاری بین دول در زمینه تامین حقوق بین الملل خصوصی متداول شده یك سیر تاریخی پیموده اند كه مختصراً در اینجا بیان میكنیم ابتدا عهدنامه های دو طرفی ایجاد حقوق و تعهداتی می كرد یعنی دو دولت معین در موضوع قوانین و مقررات خودشان كه ارتباط با شرایط و وضع اتباع خارجه دارد توافقهایی می كردند عیب این ترتیب این بود كه جنبه عمومی نداشت و یك وضع استثنایی در خصوص روابط اتباع دو دولت امضا كننده ایجاب می كرد كم كم این قراردادها از حال بین اثنین تجاوز كرد و دول دسته دسته بین خودشان قراردادهایی منعقد ساختند و باین ترتیب اتحادیه هایی تشكیل شد و زمینه برای یك نوع حقوق بین الملل محدود بنواحی معین و امور معین فراهم گردید. از جمله دو موضوع مالكیت ادبی (مانند حق التالیف) و صنعتی كه احتیاج به حمایت بین المللی داشت و این منظور با عقد قراردادهای دو طرفی تامین نمی شود نهضتی در دنیا ایجاد و چندین اتخادیه باین منظور تشكیل شد تا اینكه بالاخره عهدنامه بین المللی برن مورخ 1886 كه سه مرتبه در سالهای 1896 و 1908 و1914 تجدید گردید اكثر دول اروپا و بعضی از كشورهای ماورا بحار متحد ساخت و اتحادیه های سال 1883 راجع به حمایت از مالكیت صنعتی كه در سال 1911 در واشنگتن تجدیدنظر شد بامضا عده كثیری از دول كلیه قاره ها رسید عهدنامه برنمورخ 14 اكتبر 1890 در خصوص حمل و نقل بین المللی بوسیله راه آهن بین اكثر دول قاره اروپا منعقد گردید_ اتحادیه های دیگری هم راجع به بحر پیمائی تشكیل یافت و بطور كلی در هر موضوعی كه دول حس می كردند احتیاج بیك ترتیب متحد الشكلی دارند برای آن موضوع اتحادیه تشكیل داده عهدنامه امضا كرده اند.
اما در موضوع تعارض قوانین تحولی پیش آمده كه جالب توجه است و طرق آن در اروپا و آمریكا مختلف بوده مبدا این تحول دو امر مهم بوده است:
اولا توجه فوق العاده اروپا در نیمه دوم قرن نوزدهم _ بمسئله ملیت ها عقیده سیاسی و قضایی را تقویت كرد كه مطابق این عقیده دولتها تكلیف دارند درباره خارجیها قوانین ملی خود آنها را اجرا كنند.
ثانیاً در سال 1893 در شهر گاند (بلژیك ) انجمنی بنام موسسه حقوق بین الملل تشكیل شد كه هدف آن این بود كه مطالعه كنند و در نظر بگیرید قواعد عمومی را كه برای اختلاف و رفع تعارض بین قوانین مدنی و جزائی ممالك مختلف بطور متحد الشكل در قرار دادهایی بین المللی باید پیش بینی شود متعاقب آن چندی بعد دولت هلند بنمایندگی آسر Asser حقوق دادن شهر خود ابتكاری كرد و در سال 1893 در شهر لاهه یك كنفرانس رسمی دعوت نمود بمنظور اینكه قواعد حل اختلاف قوانین را در نظر گرفته و آن را بدول توصیه نماید این كنفرانس تشكیل شد و زحمت مفیدی كشید سال بعد دولت هلند موفق شد بوسیله این اجتماع بین الملل طرحی برای قسمتی از مواد آیین دادرسی مدنی تهیه كند كه در سال 1896 بامضا شانزده دولت اروپایی رسید. این موفقیت دولت هلند را تشویق كرد و در ابتدا قرن بیستم نمایندگان دول را دعوت نمود و آنها در چهارچوب نوبت بفواصل تا سال 1912 جمع شدند و از اجتماع آنها چندین اتخادیه بوجود آمد باین شرح اتحادیه سه گانه لاهه مورخ 1902 در خصوص تعارض قوانین مربوط بازدواج و طلاق و ولایت صغار _ اتحادیه چهارگانه لاهه مورخ 1905 در خصوص آیین دادرسی مدنی _ آثار ازدواج و حقوق و حدود زوجین در روابط شخصی آنها _ در خصوصی حجر و در خصوص ارث و وصیت لیكن این توفیق ها كامل نبود زیرا فقط دولتی كه قوانین داخلی شان اجازه می داد كه درباره اتباع خارجه قوانین ملی آنها را اجرا كنند و آنهائی كه مایل بودند قوانین خودشان نسبت با تباعشان در ممالك خارجه رعایت بشود این قراردادها را امضا كردند ولی انگلستان و آمریكا كه قوانین داخلی شان اجازه رعایت قوانین خارجی را نمیدهد و میل نداشتند هیچگونه تعهدی بكنند كه از استقلال شان چیزی بكاهد از این قراردادها و حتی از شركت در كنفرانس دوری جستند دانمارك و نوروژ هم همین حال را داشتند و از امضا خودداری كردند و قراردادها یعنی این اتحادیه ها مختص به ممالكی گردید كه تمدن و شرایط اجتماعی و اقتصادیشان مشابهت داشته و امضا قراردادها كمتر موجب انحراف از قوانین داخلیشان می گردید اما در عمل همین اتحادیه های محدود هم دچار اشكالاتی شدند زیرا رویه محاكم در ممالك امضا كننده نسبت به اجرا مواردی كه در این قراردادها مورد توافق واقع شده بود اختلاف داشت و موجب شكایاتی گردید كه بعضی از دول مجبور شدند امضا خود را از بعضی از این قراردادها مسترد بدارند ولی البته این اشكالات موجب یاس كامل نبوده سیر تكاملی باید تعقیب بشود دو تعقیب هم شده است بسیاری از اموال است از قبیل اسناد تجارتی (برات فته مطلب و غیره) یا امور مربوط بدر یا نوردی كه هیچ اشكال ندارد دول قوانین خودشان را قبلا یكسان بكنند یعنی توحید قوانین دراین قسمتها آسانتر است تا اینكه دول بخواهند بترتیب واحدی تعارض قوانین خود را رفع كنند.
از زمانی كه جامعه ملل بعد از جنگ اول بین الملل ملل متحد پس از جنگ دوم جهانی تشكیل شده امیداوری برای همكاری بین المللی مسائل حقوقی البته بیشتر شده است لیكن البته باید قبل از هر چیز سعی كرد موجبات اقتصادی و اجتماعی اختلاف قوانین دول را تعدیل و رفع كرد كنفرانسهای بین المللی لاهه هم خوشبختانه باز در سالهای 1925 و1928 تجدید و تعقیب شد در این كنفرانسها این فكر قوت گرفته است كه از اتحادیه های مركب از عده كثیری از دول نتیجه مطلوب كمتری حاصل می شود و باز متوجه قراردادهای بین اثنین شده اند. بموازات این كنفرانس ها در نیم كره غربی هم در اجتماعات بین المللی از قبیل كنفرانس های پان آمریكن وانستیوی آمریكائی حقوق بین الملل ساعی هستند مجموعه به نام كوله حقوق بین الملل خصوصی تنظیم كنند باین ترتیب كه سیستم های هر مملكتی را جمع وجور بكنند تا از این راه تعارضها را از بین ببرند.
حال كه از تاریخچه مختصر تحولات حقوق بین الملل خصوصی فارغ شدیم می توانیم بتعریف آن بپردازیم:
حقوق بین الملل خصوصی شعبه است از علم حقوق كه در شرایط و واقعیات عصر حاضر مقررات حقوق عمومی و خصوصی داخلی را در قسمت تابعیت و وضع بیگانگان و تعارض قوانین و مراجع قضایی جمع كرده و مدرك توجه و علاقه بهم كاری بین المللی تا این حد كه اجرا قوانین خارجی را در داخله مملكت تجویز می نماید.
توضیحاً باید تذكر بدهیم كه حقوق بین الملل خصوصی باید در میان و وسط دو طریقه متضاد كه یكی رعایت جهان ونظامات جهانی است و ما فوق مصالح فرد فرد دول باشد ودیگری حفظ مقتضیات و مصالح داخلی ملی است با حزم و احتیاط قدم بر دارد و تعادل بین این دو را برقرار نماید برای نیل باین منظور كافی نیست كه تاسیسات و قواعد داخلی ملی را در مقررات بین الملل منعكس نماید بلكه اغلب لازم می آید مقتضیات زندگی بین الملل را در شئون داخلی مملكت مراعات نمود.
اكنون لازم می دانم قبل از اینكه وارد در سه مبحث اساسی حقوق بین الملل خصوصی یعنی تا بعیت و مبحث حقوق و حدود اتباع و مبحث تعارض قوانین بشوم بطور اختصار شرحی از مكتب ایتالیایی و مكتب فرانسوی و مكتب هلندی كه سوابق تاریخی این سه مبحث هستند بگوئیم:
مكتب ایتالیایی معروف به theorie des statuts در هیچ مملكتی مانند ایتالیا مردم شهر نشین خود را زودتر از نفوذ فئودالیته یعنی رژیم ملوك الطوایف خلاص نكرده اند درقرن یازدهم عده از شهرهای آنجا كه در نتیجه تجارت با مشرق زمین ثروت و قدرتی كه تحصیل كرده بودند در مقابل امپراطوری مقدس رومی از نژاد ژرمن خود را مستقل دانسته نه فقط حقوق روم را برای خودشان احیا نمودند بلكه هریك از این شهرها با اقتباس از بعضی رسوم و عادات برای خود قوانینی وضع كردند كه معروف به ستاتو تا شده است ناچار از یك طرف بین این قوانین و حقوق رم و از طرف دیگر بین قوانین اختصاصی شهرها تعارضاتی ظاهر شد و اهالی هریك از این شهرها دیگر خود را در معاملات مواجه با مقرراتی می دیدند كه با مقررات شهر خودشان تفاوت داشت. این اختلافات را خواستند با اصول حقوق رم حل كنند و باین نتیجه رسیدند كه در دعاوی از لحاظ آیین دادرسی یعنی حقوق شكلی تابع قانون محل اقامه دعوی باشند لیكن از لحاظ ماهیت یعنی حقوق مادی بین معاملات و احوال شخصیه فرق می گذاشتند عقود را تابع قانون محل و قوع عقد می دانستند و از لحاظ احوال شخصیه مانند اهلیت ازدواج وارث اشخاص را تابع قانون اقامتگاه خودشان می نمودند.
مكتب فرانسه _ عقاید مكتب ایتالیایی بزودی بكشور فرانسه سرایت كرد در قرن سیزدهم مقام سلطنت در فرانسه بر ملوك الطوایف فائق آمد ووحدت سیاسی كشور را بر قرار كرد معهذا رژیم فئود الیته مدتهای مدید در اخلاق وحقوق آن كشور دخالت و تاثیر داشت هم فئودالها احكام خود را اجرا می كردند و هم بعضی شهرهای آزاد در فرانسه وجود داشتند كه عادات و رسومی داشتند و هم فرامین پادشا (متبوع ملوك الطوایف) لازم الاتباع بود در ایتالیا اختلاف قواعد شهرها را حل كرده بودند در صورتیكه در فرانسه علما حقوق مواجه با عوامل دیگری بودند در این كشور اساس قواعد فئودالها بر اراضی بود و هر یك از ملوك الطوایف توجه داشتند كه اشیا واقع در قلمرو خود را تابع مقررات خودشان بكنند مالكیت زمین بقدری در آن عصر اهمیت داشت كه ساكنین هر ملكی تابع قواعد مالك یعنی ارباب ملك بودند.
در چنین اوضاع و احوالی ابتدا بارتول قواعد را بقواعد ارضی و قواعد خارج الارض تقسیم كرده بود و هر چه نفوذ فئودالیته كم می شد برای افراد حقوق شخصی یعنی حقوقی كه ارتباط بسكونت در زمین یك اربابی نداشته باشد بر قرار می گردید اما موسسین مكتب فرانسه دو مولن و دارژانتره بودند كه در قرن شانزدهم زندكی می كردند اولی نظریه بارتول را تكمیل كرد و مقابله بین احوال شخصیه و حقوق عینی را از آن استخراج كرد كه بفرانسه.
می گویند احوال شخصیه تابع عادات اقامتگاه اشخاص باشد و حقوق عینی و تابع قواعد محل وقوع ملك دومی دارژانتره طرفدار جدی خود مختاری ولایات و مدافع امتیازات فئودالها بود وبهمین دلیل قوانین شخصی را فقط شامل اموری مانند اهلیت می دانست كه ارتباط به مال نداشته باشد اما هر جا كه پای اموال بخصوص اموال غیر منقول در میان بود اعمال شخصی را تابع عادات محل وقوع معامله میدانست.
اما مكتب هلندی در واقع مكمل مكتب فرانسه است در هلند هم مانند ایتالیا شهرهایی وجود داشتند كه از راه تجارت متمول شده و خواهان استقلال خود بودند و شیفته عقاید ارژانتره موسس مكتب فرانسه گردیدند علما هلند در قرن هفدهم نظریه فرانسوی را كه متمایل بمحدود كردن حقوق شخصی و بسط حقوق ارضی و محلی بود.
تعدیل كرده قائل بیك سه گانه شدند به این ترتیب كه حقوق شخصی شامل كلیه احوال شخصیه است حقوق عینی ناظر به اموال است و حقوق مختلط مربوط به معاملات است و معتقد بودند هر كس در اراضی یك دولتی سكونت دارد تبعه آن دولت محسوب میشود باین معنی كه كلیه اعمال حقوقی او تابع قانون محلی است كه عمل در آنجا انجام می پذیردلیكن مكتب هلندی یك اضافه هم داشت و آن مسئله نزاكت یعنی Cotirtoisie است باین معنی كه هلندیها عقیده داشتند كه دراصل teni torialite یعنی قاعده ارضی و محلی بودن عادات نباید بتمایل فئودالها آنقدر سخت گرفت كه مانع مراودات و داد و ستد بین شهرها و ولایات و كشورها بشود وراه حلی كه در نظر گرفته بودند این بود كه دولت می تواند تا آنجا كه واقعا محظوری نداشته باشد بمحاكم خود اجازه بدهد نزاكت قانون خارجی را اجرا كنند بخصوص كه اگر انتظار داشته باشند قانون خودشان در ممالك خارجه به عنوان معامله متقابله اجرا بشود و رعایت این نزاكت را در مواردی كه برای كسی در خارجه بموجب قانون خارجه حقی ثابت و مستقر شده است حتماً لازم می دانستند.
نظریات این سه مكتب البته مربوط بمواردی است كه عهدنامه در بین نباشد _ اما بین ممالك مجاور برای آمد ورفت اتباع خودشان معاهده در همه اعصار معمول بوده است فائده این عهدنامه ها این بود كه موانع قوانین داخلی را رفع می كنند از عهدنامه های معروف قدیم كاپیتولاسیون ها است كه ابتدا در سال 1535 بین پادشاه فرانسه اول و سلیمان عثمانی بسته شد و بعداً برحسب تقاضای لوئی پانزدهم در سال 1740 با سلطان محمود اول تجدید شد و بموجب آن پادشاه فرانسه ؟؟ كلیه عیسویان ساكن مشرق زمین شناخته شد در بادی امر بطوریكه قبل توضیح داده شد منظور از این كایپتولاسیون ها این بود كه چون عیسویان در ممالك اسلامی از قوانین مذهبی مسلمین بهره مند نبودند و حكم اسلامی در این خصوص این است الزاموهم بما التزموا به آنها اشاره داده شده بود قوانین خودشان بوسیله محاكم كونسولی خودشان درباره آنها اجرا شود.
باید دانست كه وجود جمعیت ها ودستجاتی كه دارای یك نوع امتیازات خارج مملكتی بودند منحصر به ممالك اسلامی نبود این ترتیب سوابق خیلی قدیم در نواحی حوضه دریای مدیترانه دارد در قرون وسطی قبل از آنكه فكر حاكمیت ارضی كاملا؟؟ بگیرد همه جا در اروپا در بعضی شهرها و بنادری كه مركز تجارت بودند خارجی ها كوی مجزا و مستقلی داشتند و از بین خودشان یك نفر را بنام كنسول انتخاب می كردند كه مرجع تظلماتشان بود و مطابق عرف و عادت خودشان درباره آنها قضاوت می كرد. بعدها كه عهدنامه ها بسته شد كنسولها را هم دول متبوع آنها انتخاب می كردند به این ترتیب مدتها مثلا در خاك فرانسه اتباع خارجه از قوانین و محاكم داخلی معاف بوده و تابع محاكم كنسولی خودشان بودند و بالنتیجه قواعد محلی مربوط بتعارض قوانین درباره آنها مورد استعمال نداشت و دامنه این معافیت كم كم به پاره عوارض و مالیاتهای محلی هم سرایت كرد این اوضاع و احوال كما بیش ادامه داشت تا اینكه انقلاب كبیر فرانسه تحولی پیش آورد از آن پس ملت و ملیت یعنی تابعیت مفهوم و اهمیت تازه پیدا كردند و قواعد جدیدی برای ترك و تغییر تابعیت وضع شد.
قانون اساسی فرانسه باتباع خارجه اجازه داد كه با شرایط معینی قبول تابعیت فرانسه را بنماید بعلاوه برای جلب سرمایه های خارجی قوانین وضع شد كه پاره تضییقات از قبیل انتقال میراث اتباع خارجه به پادشاه فرانسه را كه معروف به Droit' oufaine بود موقوف كرد اقامت در خاك فرانسه را برای یهودیها و پروتستانها آزاد نمود و اخراج اتباع خارجه را هم تابع قواعدی نمود كه روی هم رفته منظور از این اصلاحات جلب اعتماد اتباع خارجه بود كه بدون نگرانی بكسب و كار خودشان در فرانسه اشتغال داشته باشند و با آوردن سرمایه باقتصاد فرانسه كمك كند.
اكنون و اراد در مباحث سه گانه حقوق بین الملل خصوصی می شویم:
مبحث اول تابعیت
تابعیت عبارت از یك علقه سیاسی و حقوقی كه به تصمیم یك دولتی یعنی یك شخصیت بین المللی ایجاد می شود و یك فردی را تبعه یعنی عضو آن دولت محسوب می دارد.
باید فهمید علقه كه بنام تابعیت برای افراد نسبت به دولت ایجاد می شود از تاسیسات حقوق عمومی است یا خصوصی این مسئله در فرانسه تحولاتی طی كرده است _ سابقاً نظر علما فرانسه این بود كه تابعیت از تاسیس حقوق خصوصی است برای اینكه آن در قانون مدنی پیش بینی شده اختلاف آن در محاكم قضایی حل می شود و تابعیت در وضعیت خصوصی اشخاص تاثیر دارد لیكن امروز این نظریه متزلزل شده می گویند اگر تابعیت را در درجه اول رابط بین افراد فرض كنیم از تاسیسات حقوقی خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی هر چه می خواهد باشد ولی اگر تابعیت را عبارت ازعقله مستقیم بین افراد فرض كنیم از تاسیسات حقوق خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی می شود هر چند كه آثار و نتایج آن در روابط خصوصی بیش از روابط با دولت باشد لیكن با سیر تكاملی دولت چاره نداریم جز آنكه بگوئیم تابعیت وقتی كه برای موجودیت دولت ضرورت دارد همیشه با تمایلات افراد مطابقت ندارد بنابراین اشتراك زندگی بین افراد تبعه یك مفهوم ثابت و معینی نداشته لیكن رابطه با دولت كه شرط حاكمیت دولت می باشد اساس حقوقی تابعیت است بنابراین نظریه اخیر كه تابعیت از علائق حقوق عمومی است غلبه دارد و این نظریه محاكم فرانسه هم قبول كرده اند.
مسئله دیگر این است كه تابعیت از تاسیسات یا قرارداد بین اثنین است با یك ایقاع یعنی عمل یك جانبه دولت است؟ برای جواب این سئوال هم باید بسیر تكاملی دولت توجه كرد در قرن نوزدهم علما حقوق تابعیت را یك قرارداد بین دولت و اتباع را در این قرارداد یك فرض و اماره حقوقی در نظر گرفته بودند بعد فرق گذاشتند بین تابعیت اصلی و تابعیت اكتسابی _ بالاخره باین نتیجه و نظریه رسیده اند كه تابعیت یك تصمیم یك جانبه دولت است حتی در موارد دخول بتابعیت جدید و دلیل این عقیده این است كه هر چند دخول بتابعیت تقاضانامه داوطلب را لازم دارد لیكن دولتی كه او را بتابعیت خود می پذیرد و در واقع تصمیم خود را براساس قانون تابعیت خود اتخاذ می كند و این تصمیم قانونی به عقد یك قرارداد بمعنای اخص كه متضمن ایجاد وضعیت انفرادی برای تبعه باشد منتهی نمی شود.
اكنون كه معلوم شد تابعیت یك تصمیم یا جانبه دولت درآمده باید فهمید اتباع در مقابل این تصمیم چه تضمیناتی دارند؟ هر چند كه اصولا هدف دولتها تامین آسایش اتباع خودشان و رعایت تمایلات آنها است بعلاوه فشار افكار عمومی جهان دولتها را از اجحاف و زیاده روی باز می دارد و این جهت بهترین تضمین اتباع است معهذا برای حقوق افراد دو تضمین صریح تر و محكمتر در حقوق امروزه وجود دارد یكی پیش بینی هایی است كه در قوانین داخلی برای تابعیت بشرایط معینه شده است دیگری حمایت بین المللی است كه بعد از جنگ بین المللی اول از زمان تاسیس جامعه ملل برای اقلیت ها تامین شده است.
بالاخره یك مسئله دیگر هم باید روشن شود و آن رابطه است كه تابعیت با حقوق بین الملل دارد یك عقیده شایع شده است كه چون تابعیت با وجود دولتها و حامیت آنها بستگی دارد و از طرف دیگر دولتی را نمی توان مجبور كرد در مسائل مربوط بحقوق عمومی رعایت قوانین خارجه را بكنند پس تابعیت ازموضوع حقوق بین الملل خصوصی خارج است این عقیده مبنی بر اشتباه است زیرا حقوق بین الملل خصوصی نه یك تاسیس فوق حاكمیت دول است و نه موضوع آن اجرا قوانین خارجی است بلكه موضوعاتی است كه محول بقوانین داخلی شده در عین حال تحت رقابت ها و مسئولیت های مشترك بین المللی است بحدی كه قوانین خارجی در آن ممكن است مورد توجه قراربگیرد از تعریف تابعیت پیدا است كه وجهه بین الملل دارد و هیچ دولتی نمی تواند بدون در نظر گرفتن وضعیت بین المللی افراد مورد بحث و بدون توجه به حقوق و تكالیفی كه در مقابل سایر دولتها دارد و بدون توجه به قوانین خارجی قواعدی برای تابعیت وضع نماید.
پس از این مقدمه باید وارد در بحث قوانین و مقررات مربوط بتابعیت بشویم مدت این سخنرانی بما اجازه ورود در این تفصیلرا نمی دهد.
قبل از زمان حكومت قانون مدنی قواعد مربوط به تابعیت در ایران بموجب یك فرمانی مقرر شده بود كه معروف بقانون نامه تابعیت بود و قبل از مشروطیت یعنی تقریباً شصت سال قبل از تصویب شده بود. در اواخر سال 1313 كه جلد دوم قانون از ماده 976 تا 979 بتفصیل معین شده است این قانون كلیه ساكنین ایران را باستثنای اشخاصی كه تابعیت خارجی آنها مسلم باشد یعنی مدارك تابعیت خارجی آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد تبعه ایران شناخته است همچنین قاعده تابعیت ناشی از نسبت یا تولد در خاك ایران كه از تاسیسات حقوق اروپایی یعنی حق خود وحق خاك اقتباس شده در قانون مدنی ما منعكس است و تابعیت ایرانیان مقیم خارجه را هم حفظ می كند در قانون مدنی تابعیت ایرانی اصلی ازتبعی تفكیك شده است از شرایط قبول بیگانگان بتابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی كه بیگانگان با قبول تابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی كه بیگانگان با قبول تابعیت تحصیل می كنند و شرایط ترك تابعیت ایران و بالاخره وضعیت زمان ایرانی كه با اتباع خارجه و زنان بیگانه كه با اتباع ایرانی ازدواج می كنند در زمان ازدواج و بعدا از ان قانون مدنی معین است و بحث علمی دراین مواد و مقررات قانون مدنی ساعتها وقت لازم دارد كه برای این جانب در اینجا میسر نیست فقط نكته حقوقی را كه می توانیم ذكر بدهم این است كه قانون مدنی ما ترتیب قبول وترك یا سلب تابعیت را تابع رژیم اداری كرده تحقیقات با مامورین وزارت كشور حق پیشنهاد با وزارت امور خارجه وتصمیم نهایی با هیات وزیران است و حق شكایت بمقامات قضایی در قانون ما مسكوت است مگر اختلاف در اسناد سجل احوال كه البته از مدارك تابعیت محسوب می شود و هرگونه تغییر در آن اسناد فقط با حكم محكمه ممكن است. بنابراین اگر مدرك تابعیت كسی محل ولادت با نسب او باشد كه در شناسنامه او تصریح شده و بخواهد خلاف آنرا ثابت كند می تواند بمحاكم مراجعه نماید.
مبحث دوم _ شرایط و وضع بیگانگان.
مقدمه _ راجع به حقوق بیگانگان افكار مختلفی در ممالك جهان در اعصار مختلف حكمفرما بوده عده از علما حقوق بین الملل معتقد بوده و هستند كه افراد در خارج از مملكت خودشان اصولا حقی ندارند مگر آنچه بموجب عادات و قوانین مملكت متوقف فیها یا عهود بین این مملكت و مملكت متبوع برای آنها شناخته شده باشد لیكن در هر صورت فرق گذاشته اند بین حقوق سیاسی و حقوق مدنی باین معنی كه برای اتباع خارجه هیچ گونه حقوق سیاسی قائل نیستند ولی از حقوق مدنی از قبیل حق اقامت و معاملات بهره مند هستند جز آنچه درباره آنها استثنا شده باشد. این ارفاق بیشتر در قرن نوزدهم شیوع پیدا كرد برای اینكه در این قرن دنیا تحت تاثیر لیبرالیزم بود كه از آثار انقلاب كبیر فرانسه است بعلاوه روابط اقتصادی بین ممالك جهان تحت تاثیر آزادی تجارت قرار گرفت و بالنتیجه بیگانگان آزادانه برای معاملات حتی سیاحت رفت و آ/د می كردند و گذرنامه و جواز اقامت با شدتی كه امروز در دنیا معمول شده موضوع نداشته در قرن بیستم بخصوص بعد از جنگ بین المللی اول این وضع در دنیا تغییر كرد آزادی تجارت
lifre – eedange جای خود را برژیم پروتكسیو جای خود را برژیم پروتكسیونیزم داد برای آمد و رفت و داد وستد بیگانگان مقرراتی قائل گردیدند و حصارهای گمركی روز بروز ضخیتر و بلند تر شد و برای ورود و اقامت اتباع خارجه همه جا با مقررات سختی وضع كردند و دولتها برای حفظ موجودیت سیاسی و استقلال اقتصادی خود و برای جلوگیری از رسوخ افكار انقلابی این محدودیت ها لازم می دانستند و علی رغم تشكیل جامعه ملل بعد از جنگ اول و سازمان ملل شده است و باز هم می شود در عمل دولتها از سختگیری های خود نسبت به بیگانگان نمی كاهد و غالبا باتباع بیگانه در خاك خود حق تجارت و كاركردن قائل نیستند.

این ارفاق قانون اسلام در باره بیگانگان منشاء واقعی كاپیتولاسیون ها شد كه سلاطین صفویه بصرافت طبع و رفقا بموجب فرامین درباره خارجیانی كه برای كسب و تجارت بایران می آمدند اعطاء نمودند بعداً در دوره قاجاریه براثر شكستی كه ایران از روسیه تزاری خورد كاپیتولاسیون در عهدنامه صلح بر مملكت ما بعنوان یك امتیاز و حق فاتح تحمیل گردید و دول خارجی دیگر كه نمیخواستند اتباعشان در وضعیتی پست تر از ابتاع روس در ایران باشند در عهدنامه های خودشان با ایران حق كاپیتولاسیون یعنی حق قضاوت قونسولها و یكنوع حق خارجالمملكتی برای اتباعشان تصریح كردند و اگر تصریح نشده بود بموجب ماده معامله دولت كاملهالوداد كه در همه عهدنامه گنجانده شده بود از آن عملاً بهره مند میشدند. فقط حق استملاك برای كلیه اتباع خارجه محدود بیك خانه برای سكونت خودشان ویك مغازه برای كسب و كارشان محدود شده بود لیكن با ممالك اسلامی كه در آن زمان اكثراً امپراطوری عثمانی را تشكیل میدادند عهدنامه ما براساس معامله متقابله بود و چون هم در آن ممالك و هم در ایران كاپیتولاسیون معمول بود اتباع ایران در آن ممالك و اتباع آنها در ایران عملاً از كاپیتولاسیون استفاده میكردند- درزمان حكومت كاپیتولاسیون میتوان گفت كه اتباع خارجه در ایران ازحیث كسب و تجارت وضعیتی تحصیل كرده بودند كه عملاً بر ایرانیان برتری داشتند.
انقلاب روسیه بامتیازات عهدنامه تركمن چای خاتمه داد و متعاقب آن عقد عهدنامه ایران و شوروی درسال 1921 كاپیتولاسیون را برای اتباع روس از بین بود ولی سایر بیگانگان باستناد تصریحاتی كه در بعضی عهدنامه از قبیل عهدنامه آلمان وبعضی دول دیگر وجود داشت باستفاده از حقوق ممتازه ادامه دادند لیكن هفت سال بعد این وضعیت تبعیضی كه قابل دوام نبود و مانع اصلاحات اقتصادی و قضائی ایران میشد و در اقع استقلال ایران را محدود میكرد بهم خورد دولت ایران در اردیبهشت ماه 1306 در روزی كه سازمان جدید دادگستری افتتاح گردید الغاء كاپیتولاسیون رابعموم دول خارجه اعلام كرد و فقط یك سال برای عقد عهدنامه های جدید مهلت داده شد. از آن پس از یك طرف اداره محاكمات خارجه در تهران و كارگذاریها در ولایات منحل ومحاكم عدلیه منحصراً مرجع تظلمات عمومی برای كلیه ساكنین ایران اعم از اتباع خارجه یا داخله شناخته شدند و قانونگذاری دامنه داری برای تكمیل و بسط سازمان دادگستری در مملكت شروع شد كه مهمترین اثر آن تدوین قانونی مدنی است و از طرف دیگر عهدنامه هائی با دول خارجه براساس حقوق عمومی بین المللی و اصل تساوی مبادله وامضاءگردید سپس ورود و اقامت و اخراج اتباع خارجه هم در ایران بموجب قانون خاصی تحت تنظیمات در آمد و بالاخره در دوره پانزدهم قانونگزاری قانونی كه تجارت را برای اتباع خارجه تا اندازه محدود یعنی حق تجارت وارداتی را از اتباع بیگانه سلب مینماید بتصویب مجلس شورای ملی رسید. اینك شرایط اتباع خارجه را بموجب قوانین و عهودی كه بشرح فوق بعد از الغاء كاپیتولاسیون در ایران تنظیم شده است بطور خلاصه ذیلاً تجزیه و تحلیل میكنم :
اولاً- راجع بورود و توقف اتباع خارجه در خاك ایران – ماده اول و دوم قرارداد اقامت بین دولتین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن ماه 1307)كه نظیر آن درسایر قراردادهای اقامت دیده میشود چنین مقرر میدارد: اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر نسبت بشخص و اموالشان موافق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی پذیرفته شده و از این حیث با آنها مطابق اصول و معمول مزبور رفتار خواهد شد مشارالهیم از حمایت دائم قوانین و مصادر امور مملكتی نسبت بخود و اموال و حقوق ومنافعشان بهره مند خواهند شد و میتوانند بخاك طرف متعاهد دیگر وارد و از آنجا خارج شده و در آن مسافرت و توقف و اقامت نمایند با این شرط و تا وقتی كه موافق قوانین و نظامات جاریه در خاك مزبور عمل نمایند – اتباع مذكور در تمام این مسائل از رفتاری كه مادون رفتار معموله نسبت باتباع دولت كامله الوداد نباشد بهرهمند خواهند شد معهذا هیچیك از مراتب فوق مانع از آن نیست كه هر یك از طرفین در هر موقع مقرراتی برای تنظیم و یا مانع مهاجرت در خاك خود وضع نمایند مشروط برآنكه آن مقررات در حكم تبعیض نباشد كه مخصوصاً متوجه كلیه اتباع طرف متعاهد دیگر باشد.
مقررات این قرارداد بحق هیچیك از طرفین متعاهدین لطمه وارد نمیآورد كه توقف اتباع طرف متعاهد دیگر را در موارد مخصوصه خواه در اثر تصمیم قضائی و یا از لحاظ امنیت داخلی و یا خارجی مملكت و یا بملاحظات معاونت عمومی یا صحی و یا اخلاقی ممنوع بدارد. اخراج بترتیباتی صورت خواهد گرفت كه موافق مقتضیات حفظالصحه و انسانیت باشد. بموجب پروتكل منضم بقرارداد اقامت بقواعد مربوط بگذرنامه و بمقررات عمومی كه هریك از طرفین متعاهدین راجع بشرایط پذیرفتن كارگران خارجه در خاك خودو اشتغال آنها بمشاغل وضع نموده و یا خواهد نود لطمه وارد نمی آورد.
نسبت باین قسمت از قراردادهای اقامت دو مسئله قابل توجه است: یكی قواعد عمومی حقوق بینالمللی مربوط باقامت اتباع خارجه چیست؟ و دیگری ترتیب اخراج اتباع خارجه در قوانین ما از چه قرار است؟ البته مجال نداریم در این دو مسئله بتفصیل وارد بشویم. حقوق بین المللی عمومی البته ناظر بدولت ها است و مستقیماً ارتباطی بافراد ندارد معهذا مصنفین فصلی تحت عنوان «انسان در روابط بین المللی» مشتمل بر آزادی فردی حمایت و مصونیت اشخاص – حق مهاجرت – حق تغییر تابعیت – حقوق و تكالیف دولت نسبت باتباع خود مقیم خارجه – حقوق و تكالیف دولت نسبت باتباع خارجه – ترتیب استرداد مجرمین خارجی – بافراد تخصیص میدهند و در قسمت معامله كه دول در قلمرو خود با اتباع خارجه باید بكنند و راجع بترتیب ورود واقامت اتباع خارجه و نظارت مفامات انتظامی در باره آنها و حقوق و تكالیفی كه اتباع خارجه دارند و ترتیب اخراج خارجیان متخلف مفصلاً بحث میكنند. اكثر آنها چه در تصنیفات خودشان و چه در طرحهائی كه بموسسه حقوق بین المللی در اروپا و همچنین بموسسه امریكائی بینالملل داده اند رعایت حقوقی را كه بحقوق بشر معروف است و اكثراً چه در اعلامیه حقوق بشر در زمان انقلاب فرانسه و چه در اعلامیه جهانی حقوق بشر از طرف سازمان ملل متحد شماره و بیان شده است در باره بیگانگان لازم دانسته اند و تاكید میكنند كه هر دولتی باید وضعیت اتباع خارجه را بموجب قوانین براساس تساوی حقوق تنظیم نمایند و اتباع خارجه مانند اتباع داخله از حمایت قوانین برخوردار باشند و جز در اموری كه بموجب قوانین مخصوص اتباع داخله است دچار تبعیض و محرومیتی نشوند. بعلاوه در بسیاری از عهدنامه های بینالمللی دو طرفی یا عهدنامه های صلح دسته جمعی تضمینات لازم برای معامله یا اتباع خارجه پیش بینی شده است.
در ایران قانون راجع بورود و اقامت اتباع خارجه در تاریخ 19 اردیبهشت 1310 بتصویب مجلس رسیده است.
درماده یازدهم ببعد این قانون ترتیب اخراج اتباع خارجه باحق شكایت آنها و درخواست تجدیدنظر معین و مصرح است.
ثانیاً – راجع باشتغال اتباع خارجه – ماده سوم قرارداد اقامت با آلمان چنین مقرر میدارد:
«اتباع هر یك از طرفین متعاهدین حق دارند در خاك طرف متعاهد دیگر بشرط مراعات قوانین و نظامات مملكتی مثل اتباع داخله بهر قسم صنعت و تجارت پرداخته و بهر شغل و حرفه اشتغال ورزند اما تا حدی كه مربوط بانحصار دولتی یا انحصارات اعطائی از طرف دولت نباشد. و نیز حق مذكور فوق شامل مواردی نخواهد بود كه مطابق قوانین و نظامات مملكتی تبعه داخله بودن شرط حتمی اشتغال بشغلی باشد» مانند حق استخدام رسمی دولتی كه در قانون استخدام كشوری تبعه ایران بودن از شرایط آن است ( و اتباع خارجه فقط كنترات میشوند). یا حق ورود مالالتجاره از خارجه بایران كه قانوناً منحصر باتباع و شركتهای ایرانی شده است.
حق اشتغال و عمل برای شركت های انونیم و هر قسم شركتهای تجارتی من جمله شركتهای صنعتی و مالی و بیمه و ارتباطات و حمل و نقل كه مقر شركتی آنها درخاك یكی از طرفین متعاهدین بوده و مطابق قوانین مملكتی كه مقر شركت درآن واقع است تاسیس و شناخته شده باشد بشرط رعایت قوانین و مقررات مملكت متوقف فیها در ماده چهارم قرارداد اقامت تامین شده است.
ثالثاً- راجع بمالیات ماده پنجم قرارداد اقامت چنین مقرر میدارد: اتباع هر یك از دولتین و شركتهای هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر راجع بهر قسم مالیات و عوارض و همچنین كلیه تحمیلات دیگری كه جنبه مالی داشته باشد نسبت بشخص و اموال و حقوق و منافعشان در پیشگاه مامورین محاكم مالیه ازهمان رفتار و حمایتی كه نسبت باتباع داخله بعمل میآید بهرهمند خواهند شد.
رابعاً- راجع بحق مالكیت – ماده ششم قرارداد اقامت چنین مقرر داشته است : اتباع هر یك از طرفین متعاهدین حق دارند با متابعت از قوانین و نظامات جاریه درخاك طرف متعاهد دیگر هر قسم حقوق و اموال منقوله تحصیل و تصرف ونقل و انتقال نموده و یا بمعرض فروش برسانند و از این جهت با آنها رفتار اتباع دولت كامله الوداد میشود. راجع بحقوق و اموال غیرمنقوله با اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر در هر حال معامله اتباع دولت كامله الوداد میشود و تا انعقاد قرارداد مخصوص موافقت حاصل است كه اتباع آلمان درخاك ایران مجاز نیستند اموال غیرمنقوله غیر از آنچه برای سكونت و شغل یا صنعت آنها لازم است تحصیل یا تصرف یاتملیك نمایند.
خامساً – راجع بتضمینات قضائی اتباع خارجه – دو ماده در قرارداد اقامت درج شده بشرح ذیل :
الف – مطابق ماده هفتم قرارداد: درمنازل و كلیه اموال غیر منقوله دیگر كه اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك متعاهد دیگر بر طبق مقررات این قرارداد تحصیل یا تملیك و یا اجازه نمایند نمیتوان داخل شده و یا به تفتیشات مبادرت نموده مگر بهمان ترتیبات ومراسمی كه در قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است و همچنین دفاتر تجارتی یا صورت حساب و یا هر قبیل اسنادی را كه در منازل یا در ادارات اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر باشد نمیتوان مورد تفتیش یا توقیف قرار داد مگر در تحت شرایط و مراسمی كه بموجب قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است.
ب – مطابق ماده هشتم قرارداد : اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر راجع بحمایت خود و اموالشان در پیشگاه محاكم و مصادر امور از همان رفتاری كه نسبت باتباع داخله میشود بهره مند خواهند شد مشارالیهم هم مخصوصاً بدون هیچگونه مانعی بمحاكم دسترس داشته و میتوانند تحت همان شرائطی كه برای اتباع داخله مقرر است ترافع نمایند معهذا تا انعقاد قرارداد مخصوص ترتیبات راجعه بارفاق قضائی نسبت باشخاص بی بضاعت و وجه الضمانه مخصوص خارجیها بموجب قوانین محلیه حل و تسویه میگردد.
و در مسائل راجع بحقوق شخص و خانوادگی و وراثت و تركه اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر مطیع مقررات قوانین مملكت متبوعه خود میباشند و دولت متعاهد دیگر نمیتواند از اعمال قوانین مزبور منحرف شود جز بطریق استثنا و تا حدی كه یك چنین رویه علی العموم نسبت بكلیه ممالك خارجه دیگر اعمال شود حقوق شخصی و خانوادگی و وراثت و تركه بعبارت اخری حقوق مربوط باحوال شخصیه بموجب پروتكل منضم بقرارداد شامل مسائل ذیل است : ازدواج – ترتیب اموال بین زوجین طلاق – افتراق – جهیز – ابوت – نسب – قبولی فرزندی – اهلیت حقوقی – بلوغ – ولایت و قیمومیت – حجر – حق وراثت بموجب وصیتنامه یا بدون وصیت نامه – تصفیه و تقسیم ماترك و یا اموال و بطور عموم كلیه مسائل مربوط بحقوق خانوادگی و كلیه امور مربوط باحوال شخصیه راجع باحوال شخصیه ماده 7 قانون مدنی ما میگوید : اتباع خارجه مقیم در خاك ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهد بود – ماده 961 قانون مدنی اضافه مینماید : جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود : 1- در مورد حقوقی كه قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ایران نمود و یا آنرا صراحتاً از اتباع خارجه سلب كرده اسن. 2- در مورد حقوق مربوط باحوال شخص كه قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نكرده 3- در مورد حقوق مخصوصه كه صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد و در قسمت تركه ماده 967 قانون مدنی تركه منقول و غیرمنقول اتباع خارجه را كه در ایران واقع است فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وارث و مقدار سهم الارث آنها و تشخیص قسمتی كه متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیك نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی شناخته است.
اما راجع بارفاق قضائی كه مقصود همان معاضدت قضائی است كه وجه الضمانه مخصوص خارجیها باصطلاح judicatum solvi احكام آن در موارد 693 ببعد قانون آئین دادرسی مدنی راجع باعسار از هزینه دادرسی و ماده 218 ببعد همان قانون راجع بتامینی كه اتباع دولتهای خارجه باید بدهند در صورتیكه در دعوی سمت مدعی داشته باشند اعم از مدعی اصلی یا تبعی در دعوی ورود شخص ثالث آمده است.
سادساً – راجع بمعافیت از كارهای اجباری و تحمیلات مالی – ماده نهم قرارداد اقامت میگوید : اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در موقع صلح و جنگ در خاك طرف متعاهد دیگر از هر گونه الزام كار كردن برای دولت معاف میباشند مگر برای دفاع از بلایای طبیعی مشارالیهم از هر نوع خدمت نظامی اجباری چه در قشون بری و قوای بحری و هواپیمائی و چه در گارد ملی و یا چریك و همچنین از كلیه مالیاتهائی كه بجای خدمت شخصی وضع شده باشد معافیت دارند و اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر از كلیه قرضه های اجباری معاف میباشند و نمی توان مالیاتهای نظامی یا هر قسم مصادراتی اعم از نظامی و یا غیر نظامی و یا انتزاع مالكیت برای مصالح عمومی بهمان شرایط و بهمان ترتیبی كه نسبت باتباع دولت كامله الوداد معمول می گردد بآنها تحمیل نمود – برای جبران مصادراتی كه در قسمت اول این ماده مذكور است و همچنین در مورد انتراع مالكیت برای مصالح عمومی (از قبیل توسعه معابر) باتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر از بابت قیمت اموال منتزعه و یا مصادره شده غرامت منصفانه مطابق مقررات قوانین مملكت متوقف فیها كه بموجب آن ترتیب این قبیل غرامات معین میگردد داده خواهد شد مقررات این ماده شامل شركت ها نیز خواهد بود.
سابعاً – راجع به بیگانگان ممتاز یعنی مامورین سیاسی و كنسولی – ماده دوم عهدنامه مودت بین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن 1307) صراحت دارد «نسبت بنمایندگان سیاسی و كنسولی هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف دیگر مطابق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی رفتار خواهد شد و در هر حال بشرط معامله متقابله رفتار مزبور نباید مادون معامله باشد كه نسبت بنمایندگی سیاسی و كنسولی دولت كامله الوداد میشود».
مبحث سوم – تعارض قوانین.
كلیات تنظیمان و مقررات مربوط بحث مسئله تعارض قوانین عبارت از مجموعه قواعدی است كه باصطلاح دارمنژون d'arminjon برای الحاق و تطبیق معمولی شده و قضیه ای را گاه تابع قانون محكمه مرجوع الیها و گاه تابع یك قانون خارجی مینماید شان نزول این قواعد بطوریكه بدواً توضیح دادیم لزوم همكاری و موافقت بین ولایات تابعه ملوك الطوایف بوده سپس بمراودات بین ملل و كشورهای مختلف سرایت كرده است. مكتب های مختلف كه شرح آن را در مقدمه گفتیم از این قواعد برای حفظ استقلال ولایات استفاده كردند بعداً این اصول زمینه تعاون بین المللی را فراهم كرده است با اینحال مسئله تعارض قوانین بموجب مقررات حقوق داخلی هر مملكتی برای خودش حل میشود كه آن مقررات در واقع حقوق بین الملل خصوصی آن مملكت است. احیاناً ممكن است عهدنامه های بین المللی هم دول امضا كننده را وادار كند كه از مقررات مشابهی پیروی كرده یعنی مقررات داخلی خود را از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی تطبیق كنند اما دامنه اینگونه عهدنامه ها محدود است.
قانون مدنی ایران – مقدمه جلد اول و قسمتی از كتاب اول از جلد دوم خود را وقف مسئله تعارض قوانین كرده است و ما ذیلاً بطور اختصار بذكر قواعد آن میپردازیم :
1- عدم شمول قانون مدنی ایران باتباع خارجه در قسمت حقوق مربوط باحوال شخصی تا حدی كه ماده 7 بضمیمه شق دوم از ماده 961 قانون مدنی معین كرده است (در مبحث دوم گفتیم كه اتباع خارجه در ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه تابع قوانین ملی یعنی قانون دولت متبوع خودشان هستند).
2- تشخیص اهلیت – هركس برای معامله كردن برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود معذلك اگر یكنفر تبعه خارجه در ایران عمل حقوقی انجام بدهد در صورتیكه مطابق قانون دولت مبتوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد در صورتیكه قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد.
3- اگر زن و شوهر تبعه یك دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.
4- روابط بین ابوین و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است مگر اینكه نسبت طفل فقط بمادر مسلم باشد كه در اینصورت روابط بین طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود.
5- ولایت قانونی و نصب قیم برطبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود.
6- تصرف و مالكیت و سایر حقوق براشیاء منقول یا غیرمنقول تابع قانون مملكتی خواهد بود كه آن اشیاء در آنجا واقع میباشد معذلك حمل و نقل شیئی منقول از مملكتی بمملكت دیگر نمیتواند بحقوقی كه ممكن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شیئی نسبت بآن تحصیل كرده باشد خللی وارد (droit acquis) .
7- تركه منقول یا غیرمنقول اتباع خارجه كه در ایران واقع است (بطوریكه در مبحث دوم هم اشاره كردیم) فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وراث و مقدار سهمالارث آنها و تشخیص قسمتی كه متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیك نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود.
8- تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینكه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشد.
9- اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد- این قاعده كه در قانون مدنی ما قبول شده متخذ از اصلی است كه بزبان لاتینی چنین تعبیر شده است: Locus regit actum .
10- دعاوی از حیث صلاحیت محاكم و قوانین راجعه باصول محاكمات تابع قانون محلی خواهد بود كه در آنجا اقامه میشود. مطرح بودن همان دعوی در محكمه اجنبی رافع صلاحیت محكمه ایرانی نخواهد بود.
11- احكام صادره از محاكم خارجه و همچنین اسناد رسمی لازمالاجراء تنظیم شده درخارجه را نمیتوان در ایران اجرا نمود مگر اینكه مطابق قوانین ایران امر باجراء آنها صادر شده باشد.
12- اگر قانون خارجه كه در قسمت احوال شخصیه یابجهات دیگر (پیش بینی شده در قانون مدنی ما) باید در خاك ایران رعایت شود بقانون دیگری احاله داده باشد محكمه مكلف برعایت این احاله نیست مگر اینكه احاله بقانون ایران شده باشد این حكم ماده 973 قانون مدنی ما مربوط بمسئله است كه در حقوق بین الملل خصوصی معروف به قاعده احاله (theori du renvoi) میباشد كه بعد آن را توضیح خواهیم داد.
13- در كلیه مواردی كه قانون مدنی ما رعایت قانون خارجی را در خاك ایران تجویز كرده و موارد آن را فوقاً ذكر كردیم اجراء قانون خارجه تا حدی است كه مخالف عهود بین المللی كه دولت ایران آن را امضاء كرده و یا مخالف با قوانین مخصوصه نباشد.
14- محكمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحهدار كردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.
این بود اصول و قواعدی كه قانون مدنی ما راجع بحل مسئله تعارض قوانین اتخاذ كرده است وقت سخنرانی اجازه نمیدهد كه وارد در تجزیه و تحلیل این قواعد شده مصادیق و مجاری آنرا بتفصیل بیان كنیم اما برای توضیح سوابق و مآخذ این اصول حقوق بین الملل خصوصی لازم میدانیم تحولات قانون گذاری ممالك اروپا و نظریات بعضی از علماء معروف حقوق بین الملل خصوصی را از اوایل قرن نوزدهم ببعد بطور اختصار شرح بدهیم.
بعد از انقلاب كبیر فرانسه كه بساط ملوك الطوایف برچیده شد و عادات محلی جای خود را بقوانین مدون دولت مركزی داد و قانون مدنی در آن كشور تدوین شد در طرحهای مقدماتی آن قانون ابتداء خواستند خارجی های مقیم فرانسه را بطور كلی تابع قوانین فرانسه بكنند بعد در طرح قطعی تفكیك كردند بین قوانین مربوط بانتظامات عمومی و اموال غیرمنقول و احوال شخصیه قوانین قسمت اول را شامل كلیه ساكنین فرانسه اعم از اتباع داخله و خارجه دانستند اموال غیرمنقول را اعم از اینكه متعلق باتباع داخله یا خارجه باشد تابع قانون فرانسه دانستند و در قسمت احوال شخصیه اكتفا كردند باینكه بگویند اتباع فرانسه از حیث احوال شخصیه تابع قوانین فرانسه هستند هر چند كه در خارجه مقیم باشند و تكلیف خارجی های مقیم فرانسه را معین نتوانستند بكنند یعنی حكمی نظیر حكم ماده هفتم قانون مدنی ما كه میگوید اتباع خارجه در ایران از حیث احوال شخصیه تابع قوانین دولت متبوع خودشان هستند در قانون مدنی فرانسه وجود ندارد عقایدی كه تحت عنوان مكاتب سه گانه ایتالیائی و فرانسوی و هلندی سابقاً بیان كردیم كافی برای حل مسئله خارجیها نبوده برای اینكه این مكاتب بیشتر ناظر بودند باختلافات بین عادات ولایات در یك كشور و برای اختلافات قوانین كشورهای مستقل كفایت نمیكردند اگر بین ولایات اختلاف بود قوانین پادشاه حكومت مركزی ممكن بود تكلیف رفع اختلاف ولایات را معین كند اما در اختلاف بین كشورهای یك قوه بین المللی فوق كشورها وجود ندارد كه تعیین تكلیف كند. علماء قرن نوزدهم سعی كردند این مشكل را حل كنند از جمله دانشمند معروف آلمانی ساوین یی Savigny كه در حقوق رم شهرت بسزائی دارد در جلد هشتم تضنیف خود عقایدی در موضوع جولانگاه قوانین ازحیث زمان و مكان پیدا كرده و خواسته است باستناد مشترك بودن قوانینی كه مورد قبول همه است راه حلی قطع نظر از سرحدات دول و حد شمول و حكومت قوانین آنها پیدا كند. ساوینیی میگوید در عصر حاضر تعارض قوانین ناشی از قلمرو ارضی دول است و ملیت مردم تحت الشعاع قرار گرفته است اما قواعد دین عیسوی و اصول حقوق رم كه در قوانین كشورها رسوخ یافته از اختلاف ملل میكاهد برای اینكه قواعد مشتركی بین آنها بوجود آمده و زمینه تطبیق بین قوانین بدون عهدنامه فراهم است ساوینیی فرق میگذارد بین قوانین مخصوص بشخص انسان و قوانین مربوط بآثار فعالیت او و چنین نتیجه میگیرد كه قوانین شخصی همان قوانین اقامتگاه قانونی هر شخص است ولی اعمالی كه انسان انجام میدهد تابع قانونی محلی است كه آن اعمال واقع میشود عقیده ساوینیی بی اساس نیست لیكن مبنای آن مشابهت و انطباق قوانین است كه فقط در ممالكی مانند ممالك اروپا كه ازحیث تمدن نزدیك بیكدیگر هستند صدق میكند.
در مقابل این فكر در اواسط قرن نوزدهم عقیده دیگری از طرف مانچینی Mancini در ایتالیا ظهور كرد. در آن زمان سیاسیون و متفكرین ایتالیا سعی میكردند امارت نشینهای كوچك شبه جزیره خود را كه تحت نفوذ اطریش بودند متصل و یكی كرده وحدت كشور ایتالیا را برقرار نمایند و طرفدار این نظریه بودند كه دولت عبارت از جامعه افرادی است كه براساس نژاد و زبان و مذهب و سنت های تاریخی متحد میشوند و باید حتماً متكی بملیت آن افراد باشد والا اگر صرفاً بقلمرو ارضی خود تكیه بكند و وضعیت افراد را در نظر نگیرد چیزی غیر از استبداد نخواهد بود مانچینی اظهار عقیده میكند كه قوانین دولت ها نباید منحصراً محصول حاكمیت ارضی باشد بلكه برای افراد و بمنظور افراد وضع بشود و چنین نتیجه میگیرد كه در زندگی بین المللی افراد باید همه جا تابع قوانین ملی خود شده باشند متعاقب ظهور عقیده ساوینیی در آلمان و مانچینی در ایتالیا علماء و مصنفین در ممالك اروپا بحث هائی كردند و بالنتیجه از تلفیق این دو عقیده موضوعات و موارد حقوقی را بچهار دسته تقسیم كردند:
دسته اول – عبارت از كلیه موادی است كه وارد در یك اصلی میشود و آن اصل این است كه هرگونه رابطه خصوصی كه خارج از سه دسته استثنائی دیگر باشد تابع قانون ملی است.
دسته دوم – حقوق بین المللی خصوصی نباید از قلمرو اراضی دول بكلی غفلت بكند این قلمرو یك حقیقت و یك ضرورتی است بنابراین هرجا كه قانون ملی افراد با ضرورات سازمان ارضی یك دولتی معارضه پیدا كند باید از اثر و اعتبار بیفتد منظور قوانین مربوط باموال غیرمنقول و قوانین مربوط بمسئولیت جزائی یعنی انتظامات عمومی است.
دسته سوم- چون اساساً اعمال حقوقی تابع اراده افراد است قانونی كه شامل این اعمال میشود نباید اجباراً قانون ملی باشد باید رعایت میل و اراده افراد را در این قسمت كرد.
دسته چهارم – قاعده معروف Locus regit actum كه در ماده 969 قانون مدنی ما منعكس میباشد دائر براینكه اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد ماخوذ از عادات جاریه بوده و چون از نقطه نظر عملی مفید واقع شده باید محفوظ بماند، درپایان مقاله باید اضافه كنیم عقیده كه متفكرین ایتالیائی مانند مانچینی در وسط قرن نوزدهم راجع بلزوم رعایت جامعه افراد اظهار داشته و آنرا مجوز اجراء قوانین ملی خارجیها در یك مملكتی فرض كرده بودند در بین علماء از جمله واری سومی یر Vareilles Soummeeres فرانسوی عكسالعمللی داشت آنها نمیتوانند قبول كنند كه استقلال دولت ها با اجراء قوانین خارجی منافات دارد و مجوز قبول قوانین خارجی را فقط نزاكت بین المللی میدانستند و در واقع مكتب هلندی قرن نوزدهم را احیا كردند.
نظریه این دانشمند فرانسوی كه در اواخر قرن نوزدهم ظهور كرد با حقوق عمومی انگلوساكسون یعنی قواعد انگلیسی و امریكا نزدیك است در این دو مملكت حقوق متكی بسنت های قضائی است Westlake وستلیك مصنف انگلیسی كه در قرن نوزدهم واوایل قرن بیستم زندگی میكرده سعی نموده است مقایسه بین رویه های قضائی انگلیس و عقاید علماء قاره اروپا بكند و معتقد است كه نزاكت بینالمللی هم یك عدالت بینالمللی است وستلیك مدعی است كه مسئله تعیین قانون قابل اجراء منحصراً یك مسئله حاكمیت ارضی یا شخصی نیست حل این مسئله درهر مورد منوط بنوع رابطه حقوقی است كه موضوع بحث و رسیدگی قرار میگیرد. بالاخره دانشمند فرانسوی پی یه Pillet در مسئله تعارض قوانین نظریه دیگری اظهار كرده معتقد است كه قوانین نوعاً اثر داخلی و خارجی دارند و محاكم باید با در نظر گرفتن ضرورت همكاری ومراودات بینالمللی درهر مورد اثری را بقوانین باز كنند كه ضرر و محظور آن كمتر باشد این نظریه بهمین ملاحظه معروف بطریه كمترین فداكاری شده است.
Doctrine du moindre sacrifice
در خاتمه لازم میدانم مطلب را تجزیه كرده اصول و نكاتی را كه امروز در مسئله تعارض قوانین مورد استفاده است بطور فهرست ذكر نمائیم و آن پنج جزء است از اینقرار :
اول- اصول اساسی این مسئله – دوم تكلیف دیوان كشور – سوم تشخیص نوع قوانین كه مربوط بحقوق عمومی است یا حقوق خصوصی از قواعد آمره است یا مخیره و انواع دیگر؟ چهارم – اشكالاتی كه از مفاد قوانین داخلی ممالك خارجه و مقررات ممالك خارجه در موضوع حقوق بین الملل خصوصی آنها ناشی میشود – پنجم – احترام بین المللی نسبت بحقوق مكتسبه ثابته droit acquis .
نسبت بجزء اول – یعنی از لحاظ اصول اساسی باید یادآوری كنیم كه در هر مملكتی حل مسئله تعارض قوانین یكی از شعب حقوق داخلی آن مملكت است كه برای روابط حقوقی خصوصی كه جنبه خارجی داشته باشد احكام خاصی در نظر میگیرد و در تمیز این احكام و انتخاب بین قانون محلی و قانون خارجی سه ضابطه داریم : اول رعایت منافع خصوصی در داد و ستد بین المللی كه بیش از همه مورد توجه است – دوم در نظر گرفتن منافع عمومی دولتی كه محكمه او مشغول رسیدگی بمابهالاختلاف است – سوم لزوم همكاری بین ممالك و توجه مسئولیت مشترك بین المللی .
نسبت بجزء دوم – یعنی تكلیف دیوان كشور ما میدانیم كه ماموریت این دادگاه عالی توحید رویه قضائی یعنی یكسان اجراء كردن قوانین در قلمرو كشور است و وارد در ماهیت دعاوی نمیشود در حقوق بین المللی خصوصی آیا دیوان كشور باید در صحت قوانین جاری و تفسیر آن هم نظارت بكند یا فقط در تشخیص مواردی كه قانون اجازه اجراء قوانین خارجی را داده است باید نظر داشته باشد عقیده علماء فرانسه این است كه دیوان عالی درهردو قسمت باید دخالت كند ولی خود دیوان كشور فرانسه نظارت خود را محدود بقسمت دوم كرده تشخیص صحت قانون خارجی و تفسیر آن را از امور ماهیتی میداند.
نسبت بجزء سوم – مسئله تشخیص نوع حقوق نمیتوانم در اینجا وارد در تفصیل بشویم. در حقوق بین الملل خصوصی ایران خوشبختانه مواد پنجم و ششم و هفتم و هشتم و نهم قانون مدنی (1) انواع حقوق را بطور صریح تفكیك كرده حكم قانون بقدر كفایت روشن است محاكم باید در تطبیق موضوع با حكم قانون كمال دقت را داشته باشند كه اتباع خارجه بهیچ دستاویزی از قوانین آمره یعنی قوانین داخلی مربو ط به نظم عمومی معافیت حاصل نكنند اما قراردادهائی كه در خارجه تنظیم شده البته از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم یعنی قانون مملكتی است كه سند در آنجا تنظیم شده است اما ازحیث حقوق مادی یعنی از لحاظ قوانین موجود حق بعقیده اكثر علماء حقوق بین الملل خصوصی معامله تابع اراده و قصد متعاملین است كه روابط عقدی خصوصی خود را تابع قانون كدام مملكت بنماید اما ما هم ممكن است باستناد ماده دهم قانون مدنی راجع بقراردادهای خصوصی اراده متعاملین را نافذ و معتبر بشناسیم بشرط اینكه مخالف قوانین آمره مملكت ما نباشد بعلاوه ماده 968 بمتعاهدین اتباع خارجه اجازه داده است تعهدات ناشی از عقود را صریحاً یا ضمناً تابع قانونی غیر از قانون محل وقوع عقد قرار بدهند.
نسبت بجزء چهارم – ما میدانیم كه علماء حقوق بین المللی خصوصی در همه ممالك بتقسیم حقوق بشقوق و اقسام مختلف اهمیت میدهند زیرا حكم قضیه نسبت بهریك از آنها فرق میكند. تشخیص و توصیف هر یك از شقوق و اقسام حقوق هم كمال اهمیت را دارد. مثلاً قانون دو مملكت قبول دارد كه روابط خانوادگی تابع قانون دولت متبوع و وضع اموال تابع قانون مملكت محل وقوع مال است اما بسا اتفاق میافتد كه در تشخیص موضوع یعنی در وصف حق كه جزء كدام یك از شقوق و اقسام است اختلاف پیش می آید باین معنی كه در یك قضیه شبهه است بین اینكه مشمول عنوان حقوق خانوادگی است یا حقوق مالی. در حقوق بین الملل خصوصی فرانسه در این موارد اختلاف توصیف و تعریفی كه حقوق فرانسه از هر یك از شقوق و اقسام حقوق میكند معتبر است .
غیر از اختلاف و مناقشه كه راجع بتعریف و توصیف بعضی از حقوق پیش می آید اختلاف و مناقشه دیگری هم در حقوق بینالملل خصوصی متصور است و آن اختلاف در قواعد الحاق و تطبیق است یعنی قواعدی كه بموجب آن روابط حقوقی گاه تابع قانون محكمه مرجوع الیه و گاه تابع یك قانون خارجی میشود در این اختلاف هم محاكم فرانسه قاعده معمول در فرانسه را اختیار میكند اما با این ترتیب باز اشكالاتی باقی میماند زیرا احیاناً پیش میآید كه قاعده فرانسوی تحت نفوذ قاعده یك مملكت خارجی قرار میگیرد. این اشكالات را باید بوسیله یك قاعده رفع كرد كه معروف بقاعده احاله است (theorie durenvoi) اساس این قاعده را ابتداء محاكم انگلیس ترتیب دادهاند. در مملكتی مثل انگلستان كه بسنت قدیم پای بند قلمرو ارضی یعنی اصل territorialite حقوق بوده و هست اختلاف در صلاحیت قضائی حائز اهمیت است برای اینكه در آنجا قوانین محلی بر قوانین خارجی غلبه دارد و علاقه بحاكمیت ارضی مراودت بینالمللی راتحتالشعاع میكند باین جهت محاكم انگلیس هر وقت بمقتضای فوریت یا مصلحتی وارد در اموری میشوند كه متعارفاً در صلاحیت محاكم خارجی است باستناد اصل قانون محلی از اعمال قواعد تطبیق خودشان خودداری كرده حقوق بین الملل خصوصی مملكت خارجی را كه میبایستی دعوی مورد رسیدگی بمحاكم آن مملكت رجوع شده باشد اعمال میكنند كه این عمل در وقاع باصطلاح قضائی یك نوع احاله است از محاكم خارجی بمحاكم داخلی با قید اینكه قانون محكمه خارجی در محكمه داخلی اعمال بشود.
فكر احاله خیلی بعد در فرانسه ظهور كرد : دیوان كشور آنجا در سال 1878 درقضیه ماترك شخصی موسوم به فورگو تبعه باویر آلمان قاعده احاله را اجراء و تصدیق كرد. متوفی طفل طبیعی یعنی زاده رابطه نامشروع بوده از سن پنج سالگی در خاك فرانسه زندگی كرده و در سن 68 سالگی همانجا بدون وصیت فوت كرده است. اقرباء والدین طبیعی او بموجب قوانین داخلی مملكت باویر (كه برای اقرباء طبیعی متوفی حق ارث قائل شده است) و باستناد قاعده تطبیق معمول درمحاكم فرانسه كه در این موارد قانون ملی متوفی یا قانون اقامتگاه قانونی را قابل اجرا میداند ادعا ماترك منقول او را میكردند اداره اموال دولت فرانسه باستناد حقوق بینالملل خصوصی مملكت باویر كه برعكس حقوق بینالملل خصوصی فرانسه ماترك منقول را مشمول قانون اقامتگاه قانونی متوفی میداند ماترك بلاوراث او را (كه قانون مدنی فرانسه ماترك بلاوارث رامتعلق بدولت میداند) ادعا مینمود. دیوان كشور دولت فرانسه را ذیحق شناخت علماء حقوق فرانسه از این سابقه قضائی قاعده موسوم بقاعده احاله را استخراج كردهاند با این تعبیر كه دادگاه مرجع دعوائی كه بموجب قانون آن دادگاه تابع قانون خارجی میباشد در صورتیكه با توجه بحقوق بینالملل خصوصی مملكت خارجی قواعد تطبیق و الحاق آن مملكت بقوانین داخلی آن دادگاه احاله نمایند مجاز است بجای اجراء قوانین خارجی بهمان احاله عمل نماید.
نسبت بجزء پنجم – یعنی احترام بینالمللی حقوق مكتسبه ثابته – باید تذكر داد كه علماء حقوق بین الملل خصوصی حل مسئله تعارض قوانین را بدو قسمت تقسیم میكنند: قسمت اول راجع است بتعیین قانونی كه قابل اجراءاست در مورد اعمال اهلیت یا اختیاراتی كه اشخاص برای تحصیل یاتغییر یا تكمیل یك حق یا یك وضعیت انفرادی دارا هستند. قسمت دوم تعیین تكلیف میكند كه در چه موارد و در تحت چه شرایطی یك حقی كه سابقاً بموجب یك قانون خارجی برای كسی حاصل و ثابت شده قابل استناد است؟ راجع باین قسمت دوم باید اضافه كنم كه حقوق ثابته باشكال مختلف ظاهر میشود و چهار صورت برای آن متصور است بقرار ذیل:
صورت اول – حصول و تثبیت حقی در دائره زندگی داخلی
یك مملكت خارجی :
مراد یك وضعیت حقوقی است كه در یك مملكت خارجی برای شخص یااشخاص حاصل شده با كیفیاتی كه ارتباط با حقوق بینالملل خصوصی نداشته اشت مثلاً دو نفر انگلیسی كه اقامتگاهشان در انگلستان است در آنجا ازدواج كرده اند بادو نفر ترك مقیم در تركیه بین خود معامله راجع بانتقال مال منقول انجام دادهاند.
بعداً ازدواجی كه در انگلستان وقوع یافته یامعامله كه در خاك تركیه انجام گرفته و تحقق یافته است در خاك ایران مورد استناد واقع شود در این فرض بدیهی است حقی كه در خارجه حاصل و ثابت شده در خاك ایران دارای تمام آثاری است كه بموجب قانون محلی خارجی برآن مترتب شده است.
صورت دوم – حصول و تثبیت حقی درخارجه در دائره زندگی بینالمللی – در این فرض یك عامل جدیدی اضافه میشود باین ترتیب كه حقی در مملكت دیگری با كیفیاتی كه ارتباط با حقوق بین الملل خصوصی دارد حاصل و ثابت شده است در مثال سابق فرض كنیم كه آن دو نفر انگلیسی در ایتالیا ازدواج كردهاند یا اینكه مال منقول را در تركیه یكنفر بتبعه سویس فروخته است هرگاه ازدواج آن دو نفر انگلیسی در یك محكمه ایرانی مورد استناد واقع یا اینكه مال منتقل شده در خاك تركیه را بایران بیاورند و مالكیت آن بنام مشتری در محاكم ما عنوان بشود تشخیص حق ثابته منوط باین است كه قانون قابل اجراء در مورد اعمال حقوقی مورد رسیدگی (یعنی ازدواج و بیع واقع شده قبلاً تعیین شده باشد و در اینجا این سئوال پیش میآید كه حل مسئله تعارض قوانین كه در محاكم ما با رعایت قاعده احترام حقوق ثابته بموجب اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل میشد تابع سیستم یعنی اصول و قواعد مملكتی است كه حق ثابته را تنفیذ میكند یا تابع سیستم مملكتی كه آن حق ثابته را انشاء نموده است.
صورت سوم – حصول و تثبیت حق در خاك ایران یا در خارجه بوسیله شخص كه بعداً اقامتگاه یا تابعیت خود راتغییر داده است- یك حقی در مملكتی كه آن حق حاصل شده دارای كلیه آثار مترتب بر آن باشد یانباشد اما دریك فاصله از زمان دارنده آن حق اقامتگاه با تابعیت خود را تغییر میدهد و فرض كنم كه قانون قابل اجراء درباره حصول و تثبیت آن حق منوط باقامتگاه یا تابعیت باشد. مثلاً دو نفر ایتالیائی در ایران ازدواج میكنند بعد یكی از آنها تبعه ایران میشود یا اینكه دو نفر انگلیسی كه اقامتگاهشان در خاك انگلیس است در فرانسه ازدواج میكنند بعد مركز مهم امور خود را بخاك فرانسه انتقال میدهند اگر آنها میخواستند امروز ازدواج كنند میبایستی در مورد دو نفر اول تابعیت فعلی زوجین را رعایت كرد و در مورد دو نفر دوم اقامتگاه فعلی آنها را در نظر گرفت. آیا تغییری كه در تابعیت یا اقامتگاه بعداً حادث شده نسبت به ازدواجی كه قبلاً وقوع یافته تاثیری ممكن است داشته باشد؟
صورت چهارم – در فاصله بین حصول حق و اجراء آن قانون قابل اجراء در نتیجه انتزاع یك سرزمینی از یك كشوری و الحاق آن بكشور دیگر تغییر یافته است – مثلاً در سال 1912 قبل از جنگ بینالمللی اول دو نفر از اهالی آلزاس لرن بموجب قانون مدنی آلمان كه در آنجا معتبر بوده است ازدواج كردهاند در سال 1926 ازدواج آنها مورد تردید واقع شده با اینكه در این تاریخ قانون مدنی فرانسه در آلزاس لرن معمول شده است برای رسیدگی باعتبار آن ازدواج باید قانون مدنی آلمان را كه در موقع انعقاد عقد ازدواج آنهامعتبر بوده مستند قرارداد نه قانون مدنی فرانسه را –
برای رفع اشكال در این چهار صورت مفروض از طرف علماء حقوق بین الملل خصوصی دو پیشنهاد شده است:
یكی اینكه احترام بین المللی حقوق ثابته مبتنی بر حمایت عادلانه است كه از منافع خصوصی باید بشود و یا برعكس مبتنی بر احترامی است كه نسبت بحاكمیت منشاء استقرار یك وضعیت حقوقی باید كرد. هدف درهر صورت ثبات و استحكام وضعیات استقرار یافته است لیكن تعریف و تعبیر حقوق ثابته موقوف بآن است كه منظور تامین منافع خصوصی باشد یاتحكیم حاكمیت دول وتنفیذ قوانین آنها و از این دو نقطه نظر توصیف حقوق ثابته البته فرق میكند و دیگر اینكه ممكن است اثر بینالمللی حقوق ثابته را اینطور توجیه كرد كه با قیاس از اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل كه از قواعد حقوق مدنی است یك تئوری و قاعده مستقلی در حقوق بینالمللی خصوصی اختراع كرد. بدیهی است قاعده عدم تاثیر قوانین بماقبل بهمان دلائلی كه در روابط داخلی یك كشوری ضرورت دارد در زندگی بین المللی هم لازمالرعایه است. اگر بنا باشد كه هرگونه نقل و مكان یا تغییر تابعیت یا اقامتگاه وضعیات و حقوق ثابته را برهم زند نظم اجتماعی و اعتبار داد و ستد بین المللی متزلزل گردیده و باصطلاح سنگ روی سنگ بند نخواهد شد.